2. בית-משפט השלום קיבל את תביעת המשיבה, חברה ציבורית העוסקת בייזום ובנייה, להשבת סכומים אשר שולמו על-ידה למערערות בגין אגרת חיבור לרשת המים העירונית, זכויות מים, רכישת עגלות ומכולות אשפה והפרשי הצמדה וריבית עבור אגרת בנייה ששולמה ביתר. מנגד לכך, נדחתה תביעת המשיבה להשבת אגרות באשר למדי המים והתקנתם. על דחיית חלק זה של התובענה (להוציא התשלום עבור מדי המים גופם) הגישה המשיבה ערעור שכנגד, ממנו חזרה בה במהלך הדיון והוא נמחק. בנסיבות אלו סב הערעור שלפנינו אך על שתי השאלות שהוצגו לעיל, לאחר שהמערערות לא ערערו על החיוב בהפרשי הצמדה וריבית, עבור תשלומי היתר של אגרות הבנייה.

בין הצדדים לא נתגלעה מחלוקת עובדתית באשר לעצם ביצוע רוב התשלומים על-ידי המשיבה, כשם שלא הייתה ביניהם מחלוקת של ממש לגבי שיעורם, מועד ביצועם ועוד כיוצאים באלה פרטים הנוגעים לתשלום גופו. בנסיבות אלו התמקד הדיון בבית-משפט קמא בשאלת חוקיותה של הגבייה, ביחס לכל אחד ואחד מן החיובים. להלן נעמוד בקצרה על המסקנות הכלולות בפסק הדין.

4. בית המשפט קבע כממצא עובדתי, כי מלאכת התקנת הצנרת לא בוצעה על-ידי המערערות או מי מהן, אלא על-ידי משרד הבינוי והשיכון, במימונה של המשיבה. בנסיבות אלו נקבע, כי החיוב באגרה אינו יכול להתבסס על סעיף 2 לחוק העזר לבית שמש (אספקת מים), תשכ"ט-1969, ואף לא על סעיף 20 לפקודת העיריות (אספקת מים), 1936, באשר אלה מתנים את גביית האגרה בביצוע פעולות חיבור רשת המים על-ידי העירייה. בית המשפט דחה את ניסיון העירייה להסתפק בפיקוחה על מלאכת התקנת הצינורות, כבסיס לחיוב באגרה. טעמיו היו שניים: במישור העובדתי לא הוכח קיומו של הפיקוח הנטען, וזה אף אינו יכול להיחשב כפעולה של חיבור הצנרת, המאפשרת את גביית האגרה. בית המשפט גם הצביע על-כך, שלא התמלאו התנאים הפרוצדורליים הקבועים בחיקוקים האמורים, ובכלל זה הגשת בקשה מטעם בעל הנכס לחיבורו לרשת המים - כמתחייב מסעיף 20 לפקודת העיריות הנ"ל - או הגשת חשבון המפרט את ההוצאות שהיו כרוכות בהתקנת צנרת המים, כמצוות סעיף 2 לחוק העזר.

בדומה דחה בית המשפט את ניסיון המערערות להשתית את החיוב הנטען על הוראות חוק המים או על סעיף 238(א)(3) לפקודת העיריות [נוסח חדש], מן הטעם שהסמכות המוקנית לעירייה בסעיפים אלה לפעול בתחום אספקת המים, היא סמכות כללית בלבד.

5. גם הטענה החלופית של העירייה, אשר ביקשה לבסס את החיוב על העלויות הכרוכות בתחזוקה של התשתית העירונית הקיימת, לא התקבלה על דעתה של הערכאה הקודמת. לעניין זה קבע השופט המלומד, כי לא זו בלבד שהמערערות לא הניחו תשתית ראייתית להוכחת זיקה בין עלויות הנוגעות לרשת המים הישנה ובין הבתים שאותם בנתה המשיבה, אלא שלטענה גם אין בסיס משפטי. למסקנה זו הוא הגיע הן לנוכח העדר זיקה בין החיוב הכספי ובין התמורה הקונקרטית - כמתחייב מטיבה וממהותה של אגרה - והן לאור ההלכה שנפסקה בבג"ץ 135/55 מעון יחלאל בע"מ נ' ראש עירית ת"א-יפו (פ"ד י 435). בפסק הדין האמור נקבע, כי סעיף 20 לפקודת העיריות (אספקת מים) אינו יכול להוות בסיס נורמטיבי לגביית דמי השתתפות בהוצאות העירייה, עבור התקנת רשת המים הכללית. עוד הפנה בית המשפט לכך שהמערכת העירונית הקיימת מתוחזקת ממילא באמצעות פרמיה המגולמת בעלות צריכת המים עצמם.

13. לטענת המשיבה, גביית האגרות נשוא הערעור עומדת בניגוד לעקרון חוקיות המינהל, בהעדר הסמכה מפורשת לעשות כן. המדובר בתשלומים ייעודיים לכיסוי הוצאות מוגדרות של הרשות, שבהתאם להנחיות משרד הפנים יש לנהלם במשק כספים סגור. הילכך, עצם השימוש בהם במסגרת התקציבית הרגילה של הרשות - לצורך מימון פעולות הנעדרות זיקה למטרה שלשמה נגבו - מהווה חריגה מסמכות.

16. טענות המשיבה: לגישת המשיבה, תכליתה של אגרה זו היא לממן את הוצאות העירייה במתיחת צינורות השירות, המחברים בין רשת המים הכללית ובין הרשת הפרטית. לעומת זאת, במקרה דנן חויבה המשיבה בתשלום האגרה חרף העובדה שהעבודות בוצעו על-ידה, באמצעות משרד הבינוי והשיכון.

באשר לטענתן החלופית של המערערות (הסומכות את החיוב באגרה על הוצאות התחזוקה של התשתית העירונית הקיימת) טוענת המשיבה, כי לא רק שזו לא הוכחה בהיבט העובדתי - ואף נסתרה משהוכח שההוצאות האמורות מוחזרות לעירייה באמצעות גביית תשלומים אחרים - אלא, שהיא גם נטולת בסיס משפטי, באין מקור חוקי המסמיך את המערערות לגבות אגרה זו, כל אימת שהחיבור הפיזי של הצנרת לא נעשה על-ידן. לעניין זה מטעימה המשיבה, כי חיוב באגרה בנסיבות האמורות אינו יכול להיות מבוסס על חוק עזר, שכן החיוב מכוחו יכול לחול רק על הוצאות מוגדרות, להבדיל מהחיוב בארנונה כללית שהנו המס היחידי אשר העירייה רשאית לגבות. מוסיפה המשיבה וטוענת, כי העירייה עצמה הכירה לבסוף באי החוקיות שבגביית האגרה הנ"ל, ועל-כן חדלה לגבותה.

סמכויותיה של עירייה באשר להתקנת מערכת המים ומימונה, מעוגנות בשלושה מקורות של חקיקה ראשית: פקודת העיריות [נוסח חדש], פקודת העיריות (אספקת מים), 1936 וחוק המים, תשי"ט-1959. עם זאת, הלכה למעשה וכפי שעוד יובהר להלן, פועלה של העירייה בתחומים אלה נסמך, רובו ככולו, על חוקי עזר עירוניים המותקנים מכוחה של פקודת העיריות [נוסח חדש], כאשר זו וחוק המים משמשים כחקיקת מסגרת, ואילו פקודת העיריות (אספקת מים) היא בעלת תחולה שיורית בלבד, שהיקפה מוגבל.

18. הוראת סעיף 238 לפקודת העיריות [נוסח חדש], הנושאת כותרת "מפעלי מים", עוסקת בכל נושא אספקת המים בתחומה של עירייה, לרבות בהקמת התשתית להספקת המים. סעיף משנה 238(א)(5) קובע, בין היתר, את סמכותה של העירייה להסדיר "את המחיר שישולם בעד מים... וההיטלים בקשר עם התקנת ההספקה". חוקי העזר של הרשויות המקומיות בנוגע לאספקת מים, מותקנים מכוחם של סעיפים 250 ו-251(1) לפקודת העיריות והם מעגנים גם את סמכות הרשות המקומית לחייב את בעלי הנכסים המצויים בתחומה, בהיטל התקנת צנרת.

19. הסעיף הנ"ל מסדיר את השתתפותם של בעלי הנכסים במימון עלויותיה של מערכת אספקת המים העירונית, לאחר הגדרת מערכת החובות והזכויות בקשר לכך.

בקטע הרלוונטי לענייננו נאמר שם (בתרגום לעברית):

"מועצת העיריה המחליטה להספיק מים לתחומה... תמתח... לפי בקשה בכתב מאת הבעלים, צינור שירות לבתיהם או לבניניהם ותחברם עם הצינורות הראשיים שיימתחו ע"י מועצת העיריה. והבעלים ישאו בהוצאות הכרוכות בצינורות-שירות אלה ובחיבורם לצינורות הראשיים".

הוראת חוק זו אינה משתרעת על התקנת הצנרת הראשית ומרכיבים אחרים במפעל המים (בג"ץ 135/55 מעון יחלאל הנ"ל, פ"ד י' בעמ' 438 מול ג'). הסמכות מכוחה מוגבלת למימון ההתקנה של צינורות השירות ועלות חיבורם אל הנכס, ובלבד שהדבר נעשה על-ידי העירייה. ואכן, בפרשת מודיעין (פ"ד נו(1) בעמ' 839 מול ו') נקבע, כי סעיף 20 לפקודת העיריות (אספקת מים) אינו יכול להוות את הבסיס לחיוב באגרה הנדונה, עבור הוצאותיה המנהליות של העירייה עקב חיבור הרשת הפרטית אל רשת המים העירונית, מקום שהחיבור האמור מבוצע על-ידי בעלי הנכסים עצמם. עם זאת, הוראת סעיף 20 הנ"ל איננה חוסמת את סמכויותיה האחרות של העירייה, באמצעות חוקי עזר מתאימים, לחייב באגרה או בהיטל עבור כלל המערכת והתשתית הציבורית שבתחומה (ע"א 148/54 קהא נ' עירית ירושלים, פ"ד ט' 1247). על חוק העזר הרלוונטי לענייננו נתעכב להלן, בהמשך הדברים.

(1) אגרה בשיעור שנקבע בתוספת, וכן -

חקיקת המשנה שנדונה בפרשת מודיעין (חוק עזר למודיעין (אספקת מים), תשנ"ו-1995) כללה הוראה דומה ומקבילה לסעיף 2 לחוק העזר לבית שמש (אספקת מים). זו לשונה:

בית המשפט דחה את ניסיון המשיבה דשם לראות בהוראה האמורה את הבסיס הנורמטיבי לגביית אגרת חיבור מים, זאת כל אימת שמלאכת התקנת הצינורות לא נעשתה על-ידה. שני טעמים עמדו ביסוד מסקנתו זו (שם, 840 מול א'-ו'): האחד, פרשנות כזו של חוק העזר מוציאה אותו מגדר הסמכות שהוקנתה למחוקק המשנה בפקודת העיריות, באשר לגביית תשלומי חובה, שהרי מחוקק המשנה לא הוסמך להטיל מס, זולת הארנונה העירונית. הגישה הפרשנית האמורה תהא גם בניגוד לכלל, שלפיו יש ליתן עדיפות לפרשנות חיקוק משנה המתיישבת עם החקיקה הראשית; השני, סעיף 2(ז) לחוק העזר, לפי הפרשנות שאינה שוללת את חוקיותו, יוצר זיקה הכרחית בין הסמכות לגבות את האגרה ובין ביצוע הפעולות הנחוצות לשם חיבור פיזי של הצינורות על-ידי העירייה.

24. המערערות מבקשות לאבחן מענייננו את ההלכה שנפסקה בפרשת מודיעין, נוכח הצורך מצדה בפיקוח ובהתאמת התשתית לגבי חיבור השכונה החדשה אל רשת המים העירונית הקיימת, על העלויות הכרוכות בדבר. לעניין זה הבהיר מר ש' פוקס, מנהל האגף לשיפור פני העיר בעיריית בית שמש, כי העירייה מפקחת על עבודתו של משרד הבינוי והשיכון וכי פיקוח זה כרוך בעלויות שונות (עמ' 17 ש' 7-15). בית-משפט קמא דחה את הטענה העובדתית הנ"ל, מן הטעם שהמערערות לא הוכיחו את הנטען להנחת דעתו. גם עניין זה נוגע לקביעת ממצאים עובדתיים על-ידי הערכאה הדיונית, נושא שערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בו, זולת במקרים חריגים ומיוחדים (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, ש' לוין עורך, 1995) 856-857; ע"א 4839/92 גנז נ' כץ, פ"ד מח(4) 749). לא מצאנו שענייננו נמנה על אותם מקרים המצדיקים התערבות בקביעות בית המשפט. זו תהיה אם-כן נקודת המוצא העובדתית.

ואכן, מר פוקס הודה בעדותו, כי מעולם לא ערך אומדן של עלויות הפיקוח שהוצאו עבור רמת בית שמש (שם, ש' 13-14). פשיטא, שלא ניתן היה להשית על המשיבה חיוב גלובלי בכגון דא, שעה שחוק העזר קובע במפורש כי סכום החיוב עבור אגרת חיבור המים יורכב משיעור האגרה שנקבע, בתוספת "הוצאות לפי חשבון שהגיש המנהל" (סעיף 2(ג)(2) לחוק העזר). המערערות לא הסתפקו בחיוב על-פי התוספת לחוק העזר האמור, אלא הטילו אגרה בשיעור גבוה יותר, אשר באה לבטא גם את מלאכת הפיקוח לפי הנחיית משרד הפנים, שלפיה רשאית הרשות המקומית לגבות מחצית מסכום עלות התקנת צנרת המים, בנסיבות שזו בוצעה על-ידי היזם או מטעמו. ודוק: בית-משפט קמא קבע בפסק-דינו, שאין התאמה בין הסכום המופיע בתוספת לחוק העזר ובין סכום האגרה שהוטל על-ידי המערערות (עמ' 26 לפסק הדין). לפיכך, אין המדובר בחיבור גרידא, אלא בחיוב עבור פעולות נוספות. השאלה היא אפוא, האם אותן פעולות יכולות, להסתופף תחת כנפי המונח "חיבור" שבסעיף 2 לחוק העזר.

נכון הוא הדבר, חוק העזר אינו מתעלם מסוגיית הנחת הצינורות. סעיף 4 דן בה במפורש וקובע עבורה אגרה מיוחדת. ואולם, כמפורט מקודם, אין לעירייה זכות מכוחה אם לא היא הייתה זו שבפועל הניחה את הצינורות, שכן לעניין הנ"ל אין בכוחה לגבות מס. מכיוון שכך מנסות המערערות להטיל חיוב נוסף של תשלום חובה, תוך ניסיון להסתמך על סעיף 2 לחוק העזר, הדן כאמור באגרת חיבור. בולט מן האמור, כי את שלא עלה בידיהן להשיג בדרך המלך הן מבקשות להשיג בדרך עקלקלה.

זאת נזכור: משנדרש האזרח לשלם תשלום חובה, החיוב צריך להיות ברור ונטול ספקות. אמנם, "אגרה" או "היטל" הם אינם "מחיר" ולכן שיעורם אינו חייב להיות מותאם לשיעור התמורה שהאזרח מקבל מן הרשות, ומותר שתהיינה מגולמות בהם עלויות נוספות, אולם אין לגבות אגרה או היטל אלא בזיקה לשירות מסוים. ככל שאלה מוטלים על שירותים נוספים, מעבר להסמכה החוקית, הריהם בלתי חוקיים ואינם תקפים.

25. בהיבט המשפטי דחה בית-משפט קמא את ניסיון המערערות לייחס לדיבור "חיבור" שבחוק העזר לבית שמש (אספקת מים) פרשנות רחבה, מעבר לאקט ביצוע החיבור הפיזי של הצנרת הפרטית אל הצנרת הראשית. הילכך קבע, כי פיקוח מצד העירייה על מלאכת התקנת הצנרת, המבוצעת על-ידי הקבלן או מי מטעמו, אינו מהווה משום ביצוע עבודת חיבור של רשת המים, שהוא בלבד המאפשר את גביית אגרת החיבור.

גם מסקנה זו של הערכאה הקודמת מקובלת עלינו. היא עולה בקנה אחד עם לשון סעיף 2 לחוק העזר לבית שמש (אספקת מים), על רקע הפרשנות אשר ניתנה בפרשת מודיעין לסעיף 2 בחוק העזר שם. היא אף מתיישבת עם העקרונות המקובלים בפרשנות חקיקת משנה בכלל, וחקיקת משנה בתחום המס בפרט. על מכלול הנושאים האמורים נעמוד עתה.

26. סמכות לחוקק חקיקת משנה מותנית בהסמכה מפורשת המצויה בחקיקה הראשית, המתחמת את היקף ההסדר שניתן לקבוע במסגרת חקיקת המשנה (בג"ץ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז(3) 337, 357; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 267-268; ע"א 6291/95 בן יקר גת חברה להנדסה ובנין בע"מ נ' הוועדה המיוחדת לתכנון ולבניה מודיעין, פ"ד נא(2) 825, 852 מול ג'-ד'). מהעיקרון הכללי דלעיל נגזר הכלל הפרשני, לפיו כל אימת שעל-פי כללי הפרשנות המקובלים ניתן לפרש חקיקת משנה באופן המוביל לחריגה מסמכות ובאופן המקיים את הסמכות - יש להעדיף את הפירוש הנותן לתקנה תוקף על-פני הפירוש העלול להביא לידי ביטולה. גישה פרשנית זו מעוגנת בחזקה, לפיה תכליתה של חקיקת משנה היא לפעול במסגרת ההסמכה המצויה בחקיקה הראשית ולא לחרוג ממנה (בג"ץ 333/85 אביאל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד מה(4) 581, 596 מול ג').

העקרונות דלעיל הם שעמדו ביסוד פסיקת בית המשפט העליון בפרשת מודיעין, שם נקבע כי הרשות המקומית אינה מוסמכת לגבות אגרת חיבור למפעל מים מקום שמלאכת התקנת הצינורות לא נעשתה על-ידה, שכן גבייה בנסיבות האמורות משמעה חיוב ב"מס", זאת בניגוד לסמכות הצרה יותר שהוקנתה לה בפקודת העיריות, להתקין חוקי עזר המאפשרים גביית אגרה, היטל או מחיר בלבד (להבחנה שבין תשלומי חובה אלה ובין מס, בזיקה לקבלת שירותים ציבוריים, ראו: י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך א', תשנ"ו) 182-184).

27. עיקרון פרשני נוסף, אשר אומץ לראשונה ביחס לחקיקה ראשית והוחל בהמשך גם על חקיקת משנה קובע, כי מקום שמחוקק המשנה מבקש לפגוע בזכויות יסוד, הוא חייב להביע דעתו בצורה ברורה וחד משמעית. בהסמכה כללית וסתמית לא סגי (בג"ץ 337/81 מיטרני הנ"ל, בעמ' 358 מול ו'). כידוע, זכות הקניין של אדם הוכרה בפסיקה כזכות יסוד. עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, היא אף עלתה במעמדה הנורמטיבי (סעיף 3). הילכך, אפילו אם בחוק המסמיך קיימת הוראה מפורשת המתירה פגיעה בזכויות יסוד, אין לפגוע בה באין הסכמה מצד בעל הזכות, אם אין על-כך הוראה מפורשת גם בחקיקת המשנה עצמה. הצורך בהוראה מפורשת לשם פגיעה בזכות יסוד של האדם קיים, אפוא, אף באשר לפירושה של חקיקת המשנה עצמה (בג"ץ 333/85 אביאל הנ"ל, בעמ' 595 מול ה'-ז'). אכן, לא כל הוראת דין המטילה תשלום חובה כלשהו - ואשר בשל כך מובנית בה פגיעה בזכות הקניין של האדם - פגומה נוכח הוראת חוק היסוד, אולם, אם הגשמת תכליתו של החוק דורשת פגיעה בקניין של האדם, יש להורות כן במידתיות ותוך פרשנות מאוזנת של החוק, זאת לנוכח ערכי היסוד של השיטה. לשם האיזון הראוי נדרשת אם-כן הוראה מפורשת גם בחקיקת המשנה גופה, ואין להסתפק בעצם ההסמכה לאפשרות הפגיעה האמורה. זאת ועוד: "כל הגבלה של תחומיה של זכות כאמור ושל היקפה, העולה מדבר חקיקה, תפורש באופן מצמצם ותוך מגמה לתת לזכות האמורה קיום מירבי ולא לסייגה כהוא זה מעל ומעבר למה שמתחייב ברורות ומפורשות מדבר המחוקק..." (ע"א 723/74 הוצאת עתון "הארץ" בע"מ נ' חברת החשמל לישראל, פ"ד לא(2) 281, 295 מול ה'; בג"ץ 337/81 מיטרני הנ"ל, בעמ' 356-357).

28. העקרונות הפרשניים דלעיל חלים גם בתחום חקיקת המס (ע"א 165/82 קיבוץ חצור נ' פקיד השומה רחובות, פ"ד לט(2) 70, 75 מול ה'-ו'; רע"א 3527/96 אקסלברד נ' מנהל מס רכוש, פ"ד נב(5) 385, 397-398). כך סוכמו הדברים בע"א 165/82 קיבוץ חצור הנ"ל (שם, מול ו'-ז'):

"אין להם לחוקי המיסים כללי פרשנות משלהם... כמו כל חוק אחר, גם לעניין חוק מס, נקודת המוצא היא לשון החוק, והשאלה היא, אם לאפשרויות השונות יש עיגון, ולו מינימאלי, בלשון ההוראה....[הפרשן] אין עליו לפרש את החוק לטובת הנישום... כשם שאין עליו לפרשו לרעתו... אין עליו לפרש את החוק באופן דווקני, כשם שאין עליו לפרשו באופן ליבראלי".

עם זאת, מקום שישנה אי בהירות בלשון החוק ועל-פי תכליתו נותר ספק באשר לקיומו של חיוב במס, יש להעדיף את האופציה הפרשנית הנוטה לטובת משלם המס. בדרך כלל מדובר אז בפרשנות מצמצמת ודווקנית של החוק (ע"א 662/85 מנהל מס קניה נ' כנפי מתכת בע"מ, פ"ד מג(2) 3, 10 מול ב'-ג'; ע"א 524/89 דיגיטל אקויפמנט (דק) בע"מ נ' מ"י, פ"ד מה(4) 573, 577 מול ו'). גישה פרשנית זו נובעת מן העיקרון הכללי, הרלוונטי גם לחקיקת מס, של שמירה והגנה על חופש הפרט ועל זכות הקניין מפני התערבות שלטונית (ע"א 165/82 חצור הנ"ל, פ"ד לט(2) בעמ' 76-77). זהו חלק מההיבט האובייקטיבי במרכיב הפרשנות. ניתן אפוא לסכם ולומר: כאשר לא עולה מהחיקוק הרלוונטי כוונה מפורשת להטיל מס - ולעניין זה גם היטל או אגרה במשמע - יש להימנע מהטלתו. הוא הדין כמובן באשר לחקיקת משנה.

29. פרשנות טקסט משפטי, ולשון החקיקה בכלל זה, היא פעולה משולבת של לשון ותכלית, כאשר לשון הנורמה משמשת נקודת מוצא לתהליך הפרשנות (בג"ץ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור, פ"ד נ(2) 793, 803 מול ד'-ו'). הפרשן אינו מוגבל אך ללשון החוק, אולם זו מתחמת אותו (א' ברק פרשנות במשפט (כרך ב' - פרשנות החקיקה, תשנ"ג) 97). המרכיב הלשוני אינו תנאי מספיק לפרשנות, אך הוא תנאי הכרחי לה, במובן זה שהמשמעות המשפטית של הלשון, אשר נועדה להגשים את התכלית המונחת ביסודה, חייבת להתיישב עם אחת המשמעויות הלשוניות של הטקסט (ע"א 3622/96 חכם נ' קופת חולים "מכבי", פ"ד נב(2) 638, 646 מול ו'-ז'). הכלל הוא, ש"בית המשפט איננו מעצב הוראת חוק יש מאין ואיננו יכול לכפות על מלותיו של דבר חקיקה פירוש, שאינו מתיישב עם משמעותם הברורה והגלויה" (ע"א 666/88 מ"י נ' מונוגיל תעשיות מזון בע"מ, פ"ד מו(4) 1, 11 מול ה', בעקבות הדברים בע"א 507/79 ראונדנאף (קורן) נ' חכים, פ"ד לו(2) 757, 777 מול א'). חריג לכלל האמור, שאינו רלוונטי לענייננו, יכול להתקיים כאשר מצבור הנתונים העובדתיים והעיוניים מלמדים, כי בחינת החוק מחייבת פירוש שאינו שווה למילותיו, זאת לשם שמירה על הגיונה והצדקת קיומה של הנורמה, שאם לא כן יהא בכך כדי להפוך אותה "לבלתי סבירה ולמנותקת מן המציאות ומרקעה הברור" (שם, שם).

30. סעיף 2 לחוק העזר לבית שמש (אספקת מים) קובע רשימה סגורה של עבודות, אשר ביצוען כרוך בתשלום אגרה. המכנה המשותף לכולן הוא, שהן נוגעות לחיבור הצנרת עצמה, זאת כפי שניתן ללמוד מן המונחים "חיבור", "הרחבת חיבור", "פירוקו" ו"התקנתו מחדש". לא נמצא בסעיף עיגון כלשהו לחיוב באגרה עבור ביצוען של עבודות שאינן נופלות אל גדר המפורט לעיל, ובכללן עבודות הטפלות לביצוען, דוגמת מלאכת ה"פיקוח" הנטענת על-ידי המערערות. על אחת כמה וכמה מלאכת התקנת הצינורות עצמה, שלגביה חל סעיף 4 לחוק העזר. בנסיבות אלו, קבלת הפרשנות שאותה מבקשות המערערות לייחס לסעיף עלולה להוביל להשתת חיוב באגרה "יש מאין", זאת בניגוד לעקרונות עליהם עמדנו לעיל.

31. על רקע המכלול המפורט לעיל ניתן לסכם ולומר, כי הנמקתו של בית המשפט העליון בפרשת מודיעין, על שני ראשיה, תקפה עקרונית גם באשר לחוק העזר דידן: ראשית, הפרשנות - נוכח הדמיון הרב בנוסח חוק העזר שעמד לדיון שם וזה העומד לדיון בענייננו; שנית, מהיבט עקרון החוקיות - הפירוש המוצע על-ידי המערערות הופך את סיווג החיוב ל"מס", זאת בניגוד לטיבה של ההסמכה בפקודת העיריות. לא ניתן אם-כן להתבסס על-כך, שהסמכות הייחודית להתחברות לרשת המים, לפי חוק העזר, היא בידי המנהל.

32. טענתן החלופית של המערערות היא, כי הלכת מודיעין חוללה שינוי בהלכה ובשל כך תוקפה צריך להיות ממועד נתינתה ואילך. דא-עקא, ידוע הדבר כי הלכה של בית המשפט המפרשת הוראות חקיקה פועלת ברגיל באופן רטרוספקטיבי, שהרי היא מצהירה על המצב המשפטי הקיים (בג"ץ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(1) 469, 480 מול ו'-ז').

זאת ועוד, אין לדבר על "שינוי הלכה" עת פסק הדין קובע לראשונה כי תשלום חובה, שאותו גבתה הרשות במשך פרק זמן מסוים, אינו חוקי. לעניין זה יש להבחין בין שינוי המצב המשפטי לאור פסיקה קודמת - בבחינת שינוי הלכה שמכוחה פעלה הרשות המקומית - ובין התנהלות הרשות בסברה שהיא פועלת כחוק וקביעה נוגדת של בית המשפט. ואכן, בהעדר פסק-דין קודם שהכיר בתוקף המס, קשה להתייחס לפסק הדין החדש כאל "שינוי הלכה". אדרבא, דווקא העובדה שנישום מערער על תוקפו של תשלום החובה צריכה לגרום לכך שהרשות תביא בחשבון את האפשרות שחוקיות החיוב לא תוכר (ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך ב', מהדורה שנייה, תשנ"ח) 876, בה"ש 284). מכל מקום, השאלה אם ועד כמה יכולות המערערות להתגונן לאור קביעת הלכה חדשה בבית המשפט, נוגעת לכל היותר לסוגיית ההשבה ולא לנושא הסמכות.

לא-זו-אף-זו, כבר בע"א 2939/93 בן יקר גת הנ"ל - אשר קדם לפסק הדין בפרשת מודיעין - קבע בית המשפט העליון, כי תנאי לתקפותו של חיוב מכוח היטל להנחת צינורות הוא, שהרשות עצמה תהיה זו שהתקינה את הצינורות או לפחות נשאה בעלות התקנתם. מבחינת ההלכה דלקה אפוא למערערות נורת אזהרה, לאפשרות שמא גביית תשלומי החובה לא תוכר.

33. המסקנה הנובעת ממקבץ האמור היא, כי בכל הוראות החקיקה שנבחנו לעיל לא נמצא מקור המקנה למערערות הסמכה לגבות את אגרת חיבור המים. לפיכך, אם לא יימצא מקור אחר, תתבקש המסקנה שההיטל הנ"ל הוטל על המשיבה שלא כדין.

34. דומה, כי הפסיקה בפרשת מודיעין סותמת את הגולל גם על ניסיונן של המערערות לסמוך את האגרה הנ"ל על הוצאות תחזוקת תשתית רשת המים הקיימת. כפי שיבואר להלן, מסקנה זו נגזרת הן מפסיקת בית המשפט באשר לפרשנותו של חוק העזר והן מפסיקתו בנוגע לסעיף 20 לפקודת העיריות (אספקת מים).

בפסק הדין הנ"ל נדחתה הטענה, לפיה חוק העזר כולל שני מסלולים שונים לגביית חיבור האגרה, כאשר רק המסלול הקבוע בסעיף 4 לאותו חוק עזר (המקביל לסעיף 4 בחוק העזר בענייננו) מתנה את גביית האגרה בהתקנת הצנרת על-ידי הרשות, ואילו המסלול הקבוע בסעיף 2 לחוק העזר (המקביל לסעיף 2 אצלנו) מאפשר חיוב באגרה נוספת ונפרדת, גם אם הצנרת לא הונחה על-ידי העירייה. אמנם, הטענה האמורה הועלתה ונדחתה שם בקשר לסמכות העירייה לגבות את האגרה עבור הוצאותיה המינהליות, עקב החיבור לרשת המים (בהקבלה לפיקוח אצלנו). ברם, דומה כי הקביעה העקרונית לפיה העירייה רשאית לגבות אגרת חיבור לפי סעיף 2 רק כאשר היא מניחה את הצינורות, תהא תקפה גם לגבי טענה הנסמכת על הוצאות העירייה עבור תחזוקת התשתית הקיימת. מכל מקום, הטענה בדבר זיקה בין ההוראה הנ"ל בחוק העזר ובין התחזוקה של התשתית הקיימת - אין על מה שתסמוך, באין לה עיגון כלשהו בכתוב.

35. מפסק הדין בפרשת מודיעין עולה, כי גם סעיף 20 לפקודת העיריות (אספקת מים) אינו יכול להוות בסיס לחיוב באגרת חיבור מים, בשל הוצאות התחזוקה של התשתית הקיימת. פסק הדין אישרר למעשה את ההלכה שנפסקה בבג"ץ 135/55 יחלאל הנ"ל (פ"ד י 435), שבה נקבע, כי כל אימת שבעלי הנכסים מבצעים את החיבור לצנרת הראשית בעצמם, העירייה אינה זכאית לגבות מהם תשלום חובה "בגין הוצאות אלה או אחרות" (מודיעין, פ"ד נו(1) בעמ' 839 מול ה'). למותר להוסיף, כי הפרשנות אשר ניתנה לסעיף 20 הנ"ל בפרשת מודיעין אף עולה בקנה אחד עם ההלכה הכללית, לפיה יש לפרש בצמצום סמכויות רחבות הנתונות לרשויות המנהליות מכוח הוראות של חיקוק מנדטורי (ע"א 666/88 מונוגיל הנ"ל, פ"ד מו(4) בעמ' 10 מול ד').

36. המערערות מצדן מבקשות להטיל ספק בערכה התקדימי המחייב של הפסיקה בפרשת מודיעין, בכל הנוגע לשאלת פרשנותו של סעיף 20 הנ"ל, זאת לנוכח הקושי שעליו הצביע כב' השופט מ' חשין בהחלטתו בעתירה לקיום דיון נוסף על פסק הדין (דנ"א 9777/01 עיריית מודיעין נ' התאחדות הקבלנים הארצית, לא פורסם. החלטה מיום 5.5.02). כך נאמר שם:

יוטעם, כי בסופו של דבר הדיון הנוסף על פסק הדין לא התקיים, מכיוון שהשאלה אשר עליה ניתנה הרשות לדיון הנוסף הייתה שונה מהשאלה האמיתית אשר הייתה נתונה במחלוקת בין הצדדים (דנ"א 9777/01 עיריית מודיעין נ' התאחדות הקבלנים הארצית, תק-על 2003(3), 93). על רקע האמור לעיל אנו סבורים, כי בדין ראה עצמו בית-משפט קמא מחויב להלכה שנפסקה בפרשת מודיעין.

37. למעלה מן הצורך ייאמר, כי טענת העירייה הסומכת את החיוב באגרה על תחזוקת התשתית הקיימת, אינה יכולה להתקבל אפילו לפי גישת בית המשפט בע"א 2939/93 בן יקר גת הנ"ל. כזכור, הלכה זו מחילה את הוראות חוק הביוב גם על התקנת צנרת המים. ואולם, לפי המפורט בו, החיוב צריך להיקבע בחוק עזר והוא אינו פועל יוצא מהוראות החוק המסמיך (סעיף 37 שם. וראו גם את סעיף 17, שעניינו נדון קודם לכן). זהו תנאי מהותי, שכן מחוקק המשנה צריך ליטול על עצמו את עצם הטלת תשלום החובה, ולא רק את שיעורו (כדוגמת המקרים הכלולים בסעיף 17 שם). כפי שהובהר לעיל, חוק העזר (אספקת מים) לבית שמש אינו קובע חובת תשלום אגרה עבור הוצאות תחזוקה של רשת המים העירונית, אלא מחייב רק בשל חיבורה של רשת פרטית אל רשת זו או עבור התקנת צינורות על-ידי העירייה. פשיטא, שבאין חוק עזר הקובע זאת, גם על-פי הפנמת חוק הביוב אין משתכללת לעירייה הזכות לגבות את ההיטל הנ"ל.

38. מקור נוסף, הפעם לבר חוקי, בו מנסות המערערות להיאחז על-מנת להצדיק את החיוב באגרת החיבור לשם שיפויין בהוצאות תחזוקת רשת המים העירונית, הן הנחיות משרד הבינוי והשיכון לרשויות המקומיות בעניין היטלי פיתוח המושתתים על יזמים, וכן חוזר מנכ"ל משרד הפנים (מס' 4 לשנת 1999) אשר צורף כנספח ה' לתצהירו של מר ברדוגו (סעיף 13י'). בחוזר הנ"ל הונחו הרשויות המקומיות לגבות מיזמים אגרת התקנת צנרת בשיעור שלא יפחת מ 50% מסכום החיוב המלא, גם כאשר העבודות בתחומי אזור הבנייה בוצעו על-ידם ועל חשבונם. החוזר מוסיף וקובע, כי לפחות 50% מיתרת האגרה לחיוב תוקצה לכיסוי חלקו של היזם במימון "מערכת המים הראשית ותשתית העל המספקת מים למבנן...".

לטענת העירייה, היא החליטה שלא לגבות מן המשיבה אגרת התקנת צנרת ולהסתפק באגרת חיבור בלבד "[ו]על-מנת למנוע מצב בו תטען נגד העירייה הטענה כי נגבו אגרות בגין תשתיות שלא בוצעו..." (סעיף 13י' הנ"ל). בכך יצא למעשה המרצע מן השק, כאשר הרשויות עוּדדו לגבות היטל עבור חלק מעלויות התקנת הצינורות שהונחו במימון היזם, מבלי שהיה לכך עיגון חוקי ראוי. לפיכך נדרשה הפרשנות המרחיבה של סעיף 2 לחוק העזר, כאשר המיקום הטבעי לכך, בסעיף 4, נשלל על-פי הפסיקה כל אימת שהעבודות אינן מבוצעות על-ידי העירייה ובאין בידיה הסמכה להטיל מס.

לגופם של דברים נדחתה הטענה הנ"ל על-ידי בית-משפט קמא מן הטעם, שהנחיות אדמיניסטרטיביות אינן יכולות להוות תחליף לעקרון החוקיות. מסקנה זו מקובלת עלינו. הלכה היא, שאין פוגעים בזכויות אדם מכוח הנחיות מנהליות שאינן מתבססות על הסמכה מפורשת בחוק, שכן "פגיעה בזכויות האדם אך מכוח הנחיה מינהלית אינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל... כמדינה יהודית ודמוקרטית" (בג"ץ 5936/97 לם נ' דל, פ"ד נג(4) 673, 686 מול א'-ב'). ואכן, משרד ממשלתי אינו יכול להורות לרשות מוניציפלית כיצד עליה לנהוג בכל הנוגע לאגרות והיטלים, אלא אם הדבר מעוגן בדבר חקיקה (לעצמאות הרשות המקומית אל מול השלטון המרכזי, ראו גם: א' וינוגרד דיני רשויות מקומיות (כרך א'), מהדורה חמישית, 1998) 5-6).

נובע מן האמור, כי ההנחיות הנ"ל של משרד הפנים לרשויות המקומיות, באשר לגביית תשלומי חובה, אינן יכולות להוות מקור נורמטיבי לחיוב באגרה, משלא נמצא להן ביטוי הולם בחקיקה הראשית או בחוקי העזר המותקנים מכוחה.

39. ממקבץ האמור לעיל עולה אם-כן, כי אין מקום להתערב במסקנת הערכאה הקודמת, באשר לחוסר הסמכות לחייב את המשיבה באגרת חיבור המים, כפי שהוטלה על-ידי העירייה ובהיקף שהוטלה. לפיכך, החיוב הוטל ונגבה שלא כדין.

זאת ועוד, נוכח קביעתו העובדתית של בית-משפט קמא - על יסוד עדותו של מר פוקס (עמ' 32 לתיק המוצגים של המערערות) - לפיה התשתית העירונית הקיימת מתוחזקת ממילא באמצעות פרמיה, הנכללת במחיר המים הנגבה מן הצרכנים, הרי שבחיוב האגרה בזיקה לתשתית המים הקיימת יש גם משום הטלת תשלום חובה כפול. במאמר מוסגר יצוין, כי לו הוכח שהמערערות ביצעו את חיבור המים הפיזי עצמו, היה מקום לשקול במסגרת הדיון בהשבה את הפחתת שיעור האגרה שצריכה הייתה להיות משולמת לפי הוראת סעיף 2(ג)(1) לחוק העזר (אספקת מים) והתוספת לו. ואולם, כאמור, אף עניין זה לא הוכח כראוי לפני הערכאה הקודמת.

40. העירייה רכשה עגלות ומכולות אשפה וחייבה את המשיבה בהיטל, מבלי לאפשר לה לרכוש טובין אלה בעצמה.

41. טענות המערערות: לטענת המערערות, אי שליחת התראה למשיבה אינה פוגמת בתוקפו של החיוב, באשר אין המדובר בתנאי מהותי להפעלת הסמכות. לחילופין הן טוענות, כי יש לפטור אותה מחובת ההשבה בנסיבות בהן אין מחלוקת שהיא שילמה עבור מכולות האשפה, מהם נהנים המשיבה ודייריה.

42. טענות המשיבה: לטענת המשיבה, סמכותה של העירייה להתקין כלי אצירה במקומו של בעל הנכס ולחייבו בהוצאות הכרוכות בכך מותנית במסירת הודעה בכתב לידו. חובה זו מעוגנת בסעיף 52 לחוק העזר לבית שמש (שמירת הסדר והניקיון) ובסעיף 256 לפקודת העיריות [נוסח חדש], בגדרה נדרש האחרון להתקין את כלי האצירה בעצמו. רק אם יסרב לעשות כן מוסמכת העירייה להתקינם במקומו, אגב חיובו בהוצאותיה. במקרה דנן חויבה המשיבה בתשלום בגין פחי האשפה כתנאי לקבלת טופס 4, אף-על-פי שלא נשלחה אליה הודעה כלשהי.

מוסיפה המשיבה וטוענת, כי העירייה לא הציגה בפני בית המשפט נתונים כלשהם אודות רכישת העגלות (ובכלל זה עלות הרכישה, תאריכיה וכמות העגלות שנרכשה). גם אופן התנהלותה בכל הנוגע לגביית התשלום היה פסול: היא לא פרסמה קריטריונים לחיוב וגבתה סכום נוסף מעבר לעלות הרכישה ומבלי לערוך תחשיב, תוך שהיא מגלמת בתוכו "דמי תחזוקה" עבור נזקים עתידיים שייגרמו למכולות האשפה. עוד טוענת המשיבה לחוסר השוויון בו נהגה העירייה בגביית התשלום הנדון: הן בכך שנקטה במדיניות הרכישה המרוכזת של מכולות אשפה, תוך גלגול הוצאותיה על הקבלנים באזור רמת בית שמש בלבד, להבדיל משכונות אחרות בעיר; והן בכך שהתירה רק לחלק מן הקבלנים לרכוש את המכולות באופן עצמאי.

43. סעיף 19(א) לחוק העזר לבית שמש (שמירת הסדר והנקיון) מטיל על בעל נכס את החובה להתקין בנכסו כלים לפינוי אשפה. אם הלה אינו עושה כן, אזי העירייה רשאית לעשות כן במקומו, תוך חיובו בהוצאות שהוציאה לשם כך. הסמכות לאמור מצויה בסעיף 255 לפקודת העיריות, הנושא כותרת "ביצוע עבודות על-ידי העיריה על חשבון החייב בה לפי חוקי עזר", שמכוחו רשאית עירייה לבצע בעצמה עבודות שעל-פי חוק עזר ניתן לדרוש את ביצוען בידי התושב, ולחייבו בהוצאות. עם זאת, בסעיף 256 לפקודת העיריות נקבע, כי בטרם תפעיל העירייה את סמכותה הנ"ל, עליה לשלוח לאותו אדם הודעה בכתב על כוונתה לעשות כן. עיקרון זה שבסעיף 256 לפקודת העיריות, אומץ גם בסעיף 52 לחוק העזר הנדון. בית-משפט קמא ראה במשלוח התראה כאמור משום תנאי מהותי להפעלת סמכות העירייה, לרכישת כלי האצירה בעצמה. באין משלוח כאמור קבע, כי חיוב המשיבה בעלות רכישתם בטל מחוסר סמכות, ועל-כן על העירייה להשיב לידיה את מלוא שיעור התשלום שנגבה. לבחינה של קביעה זו נפנה עתה.

44. השאלה, כיצד משליכה הפרת חובת משלוח הודעה החלה על הרשות המקומית מכוח הדין, נדונה בפסיקה מספר פעמים, בהקשר לתשלומי חובה שונים שהטילה הרשות המקומית, בעיקר באשר לפעילותה בתחום סלילת הכבישים ומערכת השופכין.

בע"א 22/68 ורנר נ' עיריית נתניה (פ"ד כב(2) 201) נקבע ברוב דעות, כי חובתה של העירייה למסור לבעלי הנכסים הודעה על סלילת כביש, שבגינה היא מתעתדת לגבות דמי השתתפות, היא עניין פרוצדוראלי, בבחינת הוראה מנחה בלבד. בהתאם לכך תיחתכנה גם ההשלכות של הפרת החובה האמורה (בעמ' 204 מול ה'-ז'). עוד הובהר שם, גם על דעת שופט המיעוט, כי בכל מקרה שבו האזרח קיבל את השירותים ונהנה מהם, לא ישמעוהו בטענה שמלכתחילה לא ניתנה לו הודעה (בעמ' 209 מול ה'). בע"א 380/86 נעים נ' עיריית תל אביב-יפו (פ"ד מג(4) 156, 159 מול א') אומצה דעת הרוב בהלכה הנ"ל, זאת גם באשר לחובת מסירת הודעה מכוח סעיף 17 לחוק הביוב.

לאחרונה שב בית המשפט העליון ונדרש לשאלת הנפקות שיש ליתן לאי משלוח דרישת תשלום, בהתאם להוראת סעיף 17 הנ"ל לחוק הביוב (ע"א 1842/97 עיריית רמת-גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת-גן בע"מ, פ"ד נד(5) 15). בית המשפט (כב' הנשיא א' ברק) סבר, כי מרכז הכובד אינו טמון בשאלה אם חובת ההודעה של העירייה היא מהותית או דיונית. השאלה היא האם הפרתה של חובת ההודעה היא מהותית, אם לאו. ההפרה תהיה מהותית, בין השאר, "אם הפעולות שאותן היה המינהל הציבורי צריך לנקוט והוא לא נקט היו עשויות להשפיע על תוכן החלטתו" (עמ' 22 מול ו'-ז'). הודגש שם, כי לא כל הפרה של הוראת חוק המחייבת משלוח הודעה, מובילה בהכרח לביטול ההחלטה של הרשות. אלה הם כמובן פני הדברים כאשר הפרת משלוח ההודעה אינה מהווה עניין מהותי (בדומה להלכת ורנר הנ"ל). ואולם, גם אם ההפרה היא מהותית תתכן אפשרות שהפעולה המינהלית לא תבוטל, כל אימת ש"הפגיעה בתכלית החוק כתוצאה מביטול הפעולה אינה שקולה כנגד הפגיעה בתכלית החוק כתוצאה מקיומה" (מנחמי הנ"ל, בעמ' 23 מול ב'-ג'). באותה פרשה נקבע, כי הפרת משלוח דרישת התשלום לא הייתה מהותית, ועל-כן הרשות המקומית דשם לא הייתה מנועה מלממש את זכויותיה, למרות הפגם שנפל בהתנהלותה.

הבהרה למבחן הנ"ל ניתן למצוא בשני פסקי הדין הבאים: ב-רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (פ"ד נד(1) 600) נדונה נפקות אי הפרסום ברשומות של שיעור ריבית הפיגורים, שבו מחויבים מנויי חברת בזק המאחרים בתשלום חשבון הטלפון, זאת בניגוד לנדרש בתקנות הבזק (ריבית פיגורים והוצאות גביה), תשמ"ז-1987. בית המשפט קבע, כי תכלית הפרסום ברשומות במקרה זה אינה מיועדת להעמיד את שיעור הריבית לביקורתו של הצרכן בכדי שהלה יוכל לפעול לשינויה, אלא אך להביאה לידיעתו כאינפורמציה גרידא. מכאן שהפרת החובה אינה קונקלוסיבית ואין בה כדי לפגוע בזכות. מנגד לכך: ב-עת"ם (ב"ש) 282/01 יהלומית פרץ עבודות בניין ופיתוח בע"מ נ' מנהל הארנונה בעיריית אשדוד (תק-מח 2002(3) 7138), נדונה הפרת משלוח הודעת תשלום לחייב בארנונה, במסגרתה נדרשת הרשות לפרט את זכות התושב להגשת השגה והמועדים לכך. לפיכך נפסק, כי החובה בנסיבות אלו אינה פורמלית אלא מהותית. הפרתה מונעת מן הנישום - שאינו מצוי בנבכי החוק - לממש את זכותו לתקוף את דרישת הרשות הציבורית כלפיו.

45. בענייננו ביקשה המשיבה לקבוע, כי ההפרה בשל אי משלוח ההודעה היא מהותית ואינה רק עניין מנחה, טכני ופרוצדורלי גרידא. לטענתה, תכלית חובת ההודעה כתנאי מוקדם והכרחי לביצוע פעולה, שעניינה הצבת כלי אשפה, היא להגן על בעל הנכס הנדרש להתקינם, כדי שיוכל לעשות כן בעצמו ולחסוך בעלויות. בכך הוא נבדל ממעמדו הסביל של בעל נכס, הנדרש לשלם היטל ביוב או היטל סלילת כביש ומדרכה. ואכן, בפרשת מנחמי הנ"ל הגיע בית המשפט לתוצאה שאליה הגיע, מכיוון שלא אמור היה להיגרם נזק לבעל הנכס עקב אי מסירת ההודעה, שהרי ממילא לא היה במסירתה כדי לשנות את החלטת העירייה או את מתכונת פעולתה.

46. בטענת המשיבה יש ממש. היא הייתה זכאית לכך שתינתן לה הזדמנות לרכוש את המכולות בעצמה, בעלויות מופחתות. הפרת חובת מסירת ההודעה על-ידי הרשות, בנסיבות אשר נדונו בפרשת מנחמי, שונה בתוצאותיה האופרטיביות מהפרתה בנסיבות דידן, בכל הקשור ליכולת מצד בעל הנכס החייב, להשפיע על עצם חיובו לשאת בתשלום החובה. בענייננו מדובר בפגיעה מהותית עקב אי מילוי אחר החובה ליתן הודעה, על-פי סעיף 256 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (וסעיף 52 לחוק העזר). גם בטענת המערערות, לפיה הרכישה המרוכזת של מכולות האשפה עבור אזור רמת בית שמש נעשתה מטעמי אחידות, אין כדי לשנות ממסקנה זו, שכן היה עליה לשמר את הזכות לכך בחוק העזר. מכל מקום, לא הייתה מניעה בפניה להורות למשיבה לרכוש מכולות מאותו הסוג, כפי שהיא הורתה לחלק מהקבלנים אשר בנו ברמת בית שמש.

ואכן, מפסק הדין שניתן בע"א 684/78 עיריית רמת-גן נ' דויטש (פ"ד לד(1) 100) עולה, כי משבחרה הרשות המוניציפאלית להטיל על בעל הנכס את החובה לבצע עבודה כלשהי, במסגרת חוק העזר הרלוונטי, הרי שסמכותה לפעול במקומו אגב חיובו בהוצאות מותנית במסירת הודעה והתראה לידו בהתאם (עמ' 104 מול ג'-ד'). לעומת זאת, מקום שרשות מוניציפאלית בחרה שלא להשתמש בסמכותה להטיל ביצועה של עבודה כלשהי על בעלי הנכסים, תוך שהיא מייחדת לעצמה מלכתחילה את סמכותה לעשות כן בעצמה, אין הפעלת הסמכות כפופה לחובת ההודעה האמורה (עמ' 104 מול ד'-ו'). במקרה דנן חוק העזר בדבר שמירת הסדר והניקיון אינו מעניק לעירייה את זכות הבחירה, שכן לפי סעיף 19(א) חובת העשייה מוטלת על בעל הנכס. רק אם הלה לא ימלא כראוי אחר חובתו זו, קמה לעירייה הסמכות השיורית מכוח סעיף 255 לפקודת העיריות [נוסח חדש], בכפיפות לתנאים הנקובים בסעיף 256 וסעיף 52 לחוק העזר (השוו: ע"א 26/72 עירית הרצליה נ' שטקין, פ"ד כז(1) 267 וכן הביאורים להלכה שנפסקה שם, כפי שהובאו בע"א 684/78 דויטש הנ"ל, בעמ' 104-105).

47. נובע מן האמור: גם האגרה עבור העגלות ומכולות האשפה הוטלה שלא כדין. עם זאת, מן הראוי להעיר כבר עתה את שיתברר בבואנו לדון בסוגיית ההשבה, כי חרף המסקנה דלעיל יהיה צורך להביא בחשבון את הסכום שהמשיבה הייתה נושאת בו, אילו הייתה מקבלת הודעה כדין ורוכשת את כלי האצירה בעצמה.

48. טענות המערערות: לטענת המערערות, מדובר בסכום חד-פעמי המשולם על-ידי העירייה תמורת הזכות לספק מים במחיר נמוך יחסית, כל עוד אין חריגה בצריכה. לטענתן, הבסיס לחיוב זה נעוץ בחוק העזר לבית שמש (אספקת מים). אמנם חיקוק מקומי זה, כמו חוקי העזר של רוב הרשויות המקומיות בארץ, אינו כולל פירוט נפרד לתשלום בגין זכויות מים, אך התשלום מגולם במסגרת חיוב המשולם עבור אגרת התקנת צינורות, אותו כאמור העירייה לא דרשה מן המשיבה.

49. טענות המשיבה: לא ניתן למצוא בחוקי העזר של העיר בית שמש עיגון כלשהו לסמכות העירייה לגבות אגרה עבור זכויות מים. לאור עקרון החוקיות ברי, כי לא ניתן לבסס סמכות כזאת על "חובת שיפוי כללית", כפי שמתיימרת העירייה לטעון. גם טענתה המאוחרת, לפיה התשלום עבור רכישת זכויות מים מהווה אחד מרכיבי אגרת התקנת צינורות, אינה יכולה להתקבל, באשר היא מועלית לראשונה בערעור ולא הונחה לפני הערכאה הקודמת תשתית ראייתית בנדון.

אשר לטענת העירייה, לפיה ההצדקה לגביית האגרה נעוצה בהוצאות שהיא הוציאה עבור רכישת זכויות המים, טוענת המשיבה, כי לא זו בלבד שהטענה הועלתה לראשונה בשלב הסיכומים בלבד, אלא שהיא גם לא הוכחה, אף שמדובר במידע המצוי בידיעתה הבלעדית של העירייה. עוד עומדת המשיבה על-כך, שהתשלום עבור זכויות המים ממילא מגולם במחיר המים, שהעירייה גובה מן הצרכנים.

50. המערערות לא יכלו להצביע על מקור חוקי ברור וחד-משמעי, המבסס את זכותן לתשלום חובה מהמשיבה עבור הוצאותיהן לרכישת זכויות המים ממקורות. הילכך, כבסיס הנורמטיבי לחיוב הן הפנו למקורות שונים במדרגי החקיקה, החל מהוראות בחקיקה הראשית וכלה בהנחיות מנהליות. מקורות אלה גם הלכו והתרבו, למן הגשת כתב ההגנה ועד להגשת הסיכומים בכתב. ואמנם, המערערות טענו, כי החיוב עבור זכויות המים נעשה מכוח חוק העזר לבית שמש (אספקת מים) ובהתאם להנחיות משרד הפנים. אשר למהות התשלום הובהר שם, כי מדובר בתשלום חד-פעמי הנגבה מהיזם או מהקבלן, ואשר שיעורו האחיד נקבע על-ידי חברת "מקורות" לכל יחידות הדיור, ללא קשר עם הפרשי צריכת המים בפועל (סעיף 22 לכתב ההגנה המתוקן). בתצהיר של מר ברדוגו פורט עוד, כי סמכות העירייה לגבות זכויות מים מהווה חלק מסמכותה הכוללת לפי סעיף 2 לחוק העזר (אספקת מים), לחייב את הקבלן או את היזם בהוצאותיה עבור חיבור הנכסים למפעל המים העירוני, בהתאם לחשבון שנערך על-ידי מנהל מפעל המים של העירייה.

בשלב הסיכומים לפני בית-משפט קמא טען בא-כוחן המלומד של המערערות, כי הבסיס לחיוב נעוץ ב"חובת שיפוי כללית, החזר ההוצאות שהוציאה העירייה בגין תשלומים ששילמה עבור זכויות מים" (עמ' 48 לפרטיכל, ש' 9-10). את העיגון הסטטוטורי לסמכות הגבייה ביקש לראות בשילוב של הוראת המסגרת בסעיף 2 עם הוראת סעיף 4(ד) לחוק העזר, היונקים את כוחם מהוראת סעיף 238 לפקודת העיריות, הדן במפעלי מים (שם). במסגרת סיכומיו בכתב הוסיף הפרקליט והסתמך על סעיף 34 לחוק המים. לטענתו, הסמכות המוקנית בסעיף הנ"ל לחברת "מקורות", לגלגל על צרכני המים את השקעות היסוד שלה בתשתיות רשת המים, יובאה אל תוך סעיף 2 לחוק העזר, היוצר למעשה גלגול נוסף של העלויות, הפעם מן העירייה אל התושבים (סעיפים 80 ו-104 לסיכומי המערערות).

51. אף לא אחד מבין המקורות דלעיל התקבל על דעתו של בית-משפט קמא כבסיס אפשרי לחיוב, זאת לא רק משום שההסתמכות על חלק ניכר מן החיקוקים הייתה בעיניו בגדר הרחבת חזית, אלא גם מכיוון שלא עלה בידי המערערות להצביע על תמורה כלשהי שאותה קיבלה המשיבה בעד הסכומים ששילמה, אף שתמורה בדרגה זו או אחרת היא נדבך הכרחי להכרה בחיוב כתשלום חובה, זולת אם הוא מס (עמ' 51 לפסק הדין, בסימן ז').

52. בערעורן לפנינו מיקדו המערערות את הבסיס הנורמטיבי לחיוב, בהוראת סעיף 4 לחוק העזר לבית שמש (אספקת מים), המסמיכה את העירייה לגבות מבעלי הנכסים שבתחומה אגרת התקנת צנרת, בנסיבות המפורטות בה. לטענת המערערות, התשלום עבור זכויות המים "נבלע ומגולם בתוך מסגרת התשלום המשולם בגין אגרת התקנת צינורות אותו לא דרשה העירייה מהמשיבה" (סעיף 28 לעיקרי הטיעון). הלכה למעשה מסתמכות המערערות על הוראת סעיף 4(ד) לחוק, הקובעת כדלקמן:

"4(ד). בעל נכס שבו קיימת כבר רשת פרטית, או בעל נכס המבקש לחבר רשת פרטית למפעל המים, אשר צרך או מבקש לצרוך מים למעלה מכמות פטורה מתוספת אגרה או למעלה מכמות מקסימלית, ישלם תוספת אגרה חד-פעמית לכל מ"ק מים שבו עלתה התצרוכת בפועל או התצרוכת המבוקשת בשנה פלונית על הכמות הפטורה מתוספת אגרה או על הכמות המקסימלית, הכל לפי העניין, בשיעור שנקבע בתוספת...

'כמות פטורה מתוספת אגרה' - (1)... 300 מ"ק מים לשנה;

...".