ע"א 5242/04

ע"א 5242/04

53. בית-משפט קמא דחה כאמור טענתן זו של המערערות, הן משום היותה בגדר הרחבת חזית - נוכח העלאתה לראשונה בשלב הסיכומים שם - והן לגופה. לגופם של דברים נקבע, כי מעמדה של המשיבה כ"חברה קבלנית" אינו כמעמד "צרכן מים" קיים (המוגדר שם "בעל נכס... אשר צרך") או "צרכן מים" פוטנציאלי (המוגדר שם כמי ש"מבקש לצרוך"). רק כלפי אלה מוקנית הסמכות להטיל אגרה מכוח הסעיף האמור. ואכן, בפועל גם לא הוצגה בקשה כלשהי מטעם המשיבה, לצריכת מים בנסיבות האמורות.

54. אנו שותפים למסקנה, לפיה סעיף 4(ד) הנ"ל לחוק העזר איננו יכול להוות את הבסיס לחיוב עבור זכויות מים, אף אם לא מנימוקיה של הערכאה הקודמת. ראשית, לא נראה שההסתמכות על הוראת חוק רלוונטית, מבלי לטעון לתשתית עובדתית שונה מזו המצויה לפני בית המשפט, מהווה שינוי חזית. שנית, לגופם של דברים, נקודת הכובד אינה טמונה, לדעתנו, במעמד המשיבה כ"חברה קבלנית" ולא כ"צרכן מים". נימוק זה מבוסס על פרשנות דווקנית של לשון הסעיף ומתעלם מהיותו חלק מהסדר כולל, הנוגע לאגרות עבור התקנת צינורות.

החיוב בתשלום אגרות והיטלי הפיתוח לסוגיהם מוטל על בעליו של הנכס נשוא החיוב הרלוונטי. הטעם העומד ביסודו נעוץ בייעודה של מערכת התשתית, המותקנת על-ידי הרשות המקומית, להשביח את הנכס, לשרתו ולהגדיל את אפשרויות הניצול וההנאה ממנו לטווח הארוך. כיוון שהנהנה העיקרי מהתקנתה של מערכת התשתית הנו בעל הזכויות, טבעי שהוא – ולא המחזיק לתקופה ארעית - יהיה מי שאמור לשאת בעלות מימונה. יצוין, כי מדובר בתשלום חד-פעמי, אף אם נפקותו היא לגבי עלויות הצריכה השוטפת של המים. אף-על-פי-כן, במציאות היומיומית של ביצוע פרויקטים לבנייה, מוטלים או נדרשים, כמעט בכל מקרה, חיובים באגרות והיטלי פיתוח עבור הנכסים הנבנים (שפיר, שם, 63-64).

בנסיבות אלו, ולנוכח טיבה של האגרה המשתלמת בעד התשתית ההונית של מערכת המים, היא מושתתת בחלק הארי של המקרים - זולת, למשל, במקרים של בנייה עצמית - על הקבלן אשר בנה את הנכס, זאת כמובן בשלבים הקודמים לאכלוסו על-ידי הדיירים (ראו למשל בסעיף 4(ג) לחוק העזר, הקובע כי האגרה המשולמת עבור בקשה להגדלת נפחו או שטחו של בניין או בניית בניין חדש, תשולם בעת מתן היתר הבנייה). לדידי, אין מניעה לפרש את סעיף 4(ד) באופן שהקבלן בא בנעליו של הדייר העתידי, לצורך תשלום רכיב זה של האגרה, שכן בשלב הנוכחי השליטה המלאה בנכס היא בידו ולעניין חוק העזר כמוהו כבעלים (השוו: ע"א 397/54 אגם-לבן נ' ועדת השומה של עיריית חיפה, פ"ד י 1865, 1870 מול א'). ואכן, מעמדו במקום אינו של שוכר או מחזיק ארעי, האמור בתום התקופה להחזיר את ההחזקה לידי בעל הנכס. בכוחו לגרום להעברת עיקר הזכויות בו לידי הרוכשים (בדרך-כלל חכירה לדורות).

55. עם זאת, הקושי בסעיף, בכל הנוגע לאפשרות לראות בו מקור לחיוב בגין זכויות מים, טמון לדעתנו בכך שהוא אינו מתיישב עם מהות החיוב, כפי שהיא נתפשת על-ידי העירייה עצמה. לטענת העירייה, מקורו של החיוב טמון בסכום חד-פעמי המשולם על-ידה לחברת מקורות תמורת הזכות לספק לתושביה מים במחיר נמוך יחסית, כל עוד אין חריגה בצריכה הכלל עירונית. בהתאם לכך מוטל על כל בעל נכס בתחומיה המוניציפאליים תשלום גלובאלי בשיעור אחיד, השווה לערך של 360 מ"ק, ללא קשר לשיעור הצריכה בפועל (ראו עדותו של מר ברדוגו: בעמ' 32 ש' 18). מנגד לכך, החיוב באגרה בו מדבר סעיף 4(ד) לחוק העזר הוא חיוב מגזרי עבור תוספת צריכה בפועל או עתידית, המתבקשת מראש על-ידי בעל הנכס. נובע מן האמור, שאין כל זיקה ממשית בין הוראת חוק העזר ובין הטלת חיוב עבור זכויות מים. הזיקה היחידה בין הסעיף הנ"ל בחוק העזר ובין ההיטל על זכויות מים, היא בכך ששניהם נוקבים במכסת מים מסוימת כפרמטר לחיוב חד-פעמי. דא-ותו-לא. המימון של זכויות מים מחברת מקורות בעלות זולה יותר אינו נובע, בהכרח, מצריכה מוגברת שבה דן סעיף 4(ד) לחוק העזר. בראשון המדובר בתשלום של כלל התושבים עבור הוזלה לכולם, ואילו בשני מדובר בתשלום עודף של צרכן קונקרטי.

אכן, לא מן הנמנע כי בזמן שנחקק חוק העזר, וליתר דיוק בתש"ם עת תוקן הסעיף הנ"ל, החיוב בגין "זכויות מים" הוחל רק על בעלי צריכה חריגה בפועל או מי שביקשו להבטיח את זכותם לחרוג בצריכה בעתיד. ברם, משהוחלט להשית את החיוב על כל צרכני המים, ללא קשר למידת הצריכה שלו בפועל, ואפילו נעשה הדבר מטעמים של טובת הכלל לצורך הוזלת התעריף לכלל ציבור, שומה היה על המערערות לבצע את התיקונים המתחייבים בחוק העזר. הוא אשר נאמר קודם לכן: אין לגבות מאזרח תשלום חובה ללא הסמכה בדין, אף אם לסברת הרשות קיימת לדרישה ממנו הצדקה כלכלית, לאור פעולות שנעשו לרווחת הציבור. את הוצאותיה האמורות היא רשאית - מההיבט המשפטי - לגבות כ"מחיר" עבור רכישת הדבר (בענייננו מחיר המים) או במסגרת סמכותה להטיל מס (ארנונה עירונית). בנסיבות אלו, אנו מצטרפים לנימוקי הערכאה הקודמת בכל הנוגע לשלילת האפשרות לבסס את החיוב על חובת שיפוי כללית, אך מעצם העובדה שלחברת מקורות שולמו כספים עבור רכישת זכויות המים.

זאת ועוד, גם הרף שנקבע בסעיף לצורך החיוב אינו תואם את השיעור הנוכחי שלו טוענות המערערות. השיעור שקובע סעיף משנה (1) להוראת סעיף 4(ד) שצוטט לעיל עומד על 300 מ"ק מים, בעוד ששיעור הצריכה העומד ביסוד התשלום שהוטל על המערערת הנו 360 מ"ק מים. בחקירתו בבית-משפט קמא טען מר ברדוגו, כי חוק העזר נבדק ואושר על-ידי מינהל משק המים, שהוא הגורם המקצועי המוסמך לכך במשרד הפנים, זאת טרם פרסומו ברשומות. לעניין התעריפים הוסיף, כי לא תמיד מעדכנים אותם "אלא רק בסעיפים הרלוונטיים שאתה מעוניין לעדכן".

אכן, אין לכחד כי אף שבית המשפט הוא המופקד על פרשנותו המחייבת של החוק, הפירוש אשר ניתן לו על-ידי הרשות המופקדת על ביצועו יכול להוות שיקול רלוואנטי לאיתור תכלית החקיקה (ע"א 2512/93 איתורית שירותי תקשורת בע"מ נ' מ"י, פ"ד נא(3) 252, 261 מול ב'). דא-עקא וכפי שהובהר לעיל, הפרשנות המוצעת על-ידי המערערות לסעיף 4(ד) לחוק העזר אינו מתיישב כלל ועיקר עם מהותו הנוכחית של החיוב עבור זכויות מים, כחיוב אחיד המושת על כלל הצרכנים, ללא תלות בהיקף הצריכה בפועל. כל-שכן, אין לקרוא אל תוך הסעיף תעריפים אחרים מאלה הנקובים בו, אך בשל מחדלה של העירייה מלעדכנם, כפי שעולה מעדותו של מר ברדוגו.

56. גם ביתר המקורות הנורמטיביים שעליהם התבססו המערערות בבית-משפט קמא, לא מצאנו ממש. כך, למשל, איננו סבורים כי עקרונות הפרשנות הנוהגים לגבי חוקים בכלל וחוקי המס בפרט, אשר עליהם עמדנו בהרחבה לעיל, מאפשרים להבליע אל תוך הסמכות לחייב בהוצאות עבור חיבור לרשת המים העירונית גם חיוב בגין זכויות מים, מבלי שיהיה לדבר עיגון לשוני, ולו מינימאלי.

אשר לסעיף 34 לחוק המים, היוצר חיוב של בעל רישיון לספק מים לצרכן - ברי, כי המערערות אינן יכולות לבסס את סמכות הגבייה שלהן עליו במישרין, שהרי הן אינן חברת מקורות. היכולת של הרשות המקומית לפנות אל התושב ולדרוש ממנו לשאת בתשלומי חובה, אינה פונקציה ישירה של עלויות הוצאותיה (ובמקרה זה התשלומים שבהם היא נשאה לחברת מקורות), אלא פועל יוצא של החקיקה הראשית והמקומית, המקנה סמכות כדין לגבות תשלומי חובה אלה. זאת ועוד, נוכח האמור בבש"א (י-ם) 3515/00 קיבוץ אורים - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' מ"י (תק-מח 2004(1) 2663), ספק אם הסעיף מאפשר למקורות לחייב את מי שמבקש אספקת מים בעלויות הכרוכות בהקמת התשתית לאספקתה, מקום שמדובר במי שנמנה על צרכניה (בסימן 33 לפסק הדין).

57. בסעיף 34 לכתב ההגנה תואר החיוב עבור זכויות מים בניסוח המלמד באופן הבולט ביותר, כי ענייננו אינו סב כלל ועיקר על סיווג של חיוב כתשלום חובה. כך נרשם שם: "עיריית בית שמש מוסמכת ואף חייב לגבות מן היזם או מן הקבלן המפתח תשלום חד-פעמי בגין זכויות מים, התשלום מחושב לפי הנחיות משרד הפנים, אשר ניתנו בכפוף לתעריפים המוכתבים לרשויות המקומיות על-ידי חברת 'מקורות'. גובה התשלום נקבע על-ידי חברת 'מקורות' ולא על-ידי הרשויות המקומיות". הנה-כי-כן, מדובר בשיפוי מובהק עבור הוצאה של הרשות, כשם שהיא רוכשת טובין ומוצרים שונים לרווחת הציבור. מובן שהוצאה זו ניתן לגלם במחיר עבור צריכת המים, שאם לא כן, נדרש עיגון סטטוטורי להיטל. כאמור, חובת שיפוי כללית אינה קיימת. כל שכן אלה הם פני הדברים, עת פרטי ההתקשרות בין המערערות ובין חברת מקורות נותרו לוטים בערפל, משאלו נמנעו מלהציגם כראיה בבית המשפט. אכן, בגדר המותר לה על-פי החוק רשאית העירייה, כמובן, לעצב מדיניות הנוגעת לגביית תשלומים עבור מים, ולהבדיל בין צרכנים המשתמשים בכמות מועטה ובין אלה הדורשים מים בהיקף ניכר. ואולם, אין היא רשאית להטיל תשלום חובה ללא הסמכה כדין, רק מכיוון שמההיבט הכלכלי קיים לדעתה צידוק לדבר.

58. המסקנה באשר לסמכות המערערות להטיל ולגבות את תשלומי החובה היא זו שאליה הגיע השופט המלומד בבית-משפט קמא, דהיינו: שהן החיוב עבור אגרת חיבור מים, הן החיוב עבור עלות העגלות ומכולות האשפה והן החיוב עבור אספקת מים – נקבעו שלא כדין ובלא סמכות.

משהגענו למסקנה לפיה המערערות גבו מהמשיבה תשלומים, מבלי שהייתה להן סמכות חוקית מלאה לעשות את הדבר, נותר לבחון האם ועד כמה מוטלת על המערערות חובת ההשבה כלפי המשיבה.

59. בסוגיה דידן של תשלומי חובה, מן הראוי להבחין בין הטלת חיוב שלא כדין ובין גבייתו. אם טרם בוצע תשלום החובה ומתברר שהטלתו היא בלתי חוקית, יורה כמובן בית המשפט להימנע מלגבותו. כך היה בפרשת מודיעין, ולכן בית המשפט לא נזקק שם כלל לשאלת ההשבה. שונים הם פני הדברים באשר לתשלום חובה אשר הוטל שלא כדין, אך בפועל נגבה ונכנס אל המערכת התקציבית של הרשות המקומית. כאן נדרשת מערכת איזונים מיוחדת ומורכבת, שעל חלקים ממנה נייחד את הדברים להלן.

60. טענות המערערות: המערערות מצביעות על שיקולים כלליים הנוגעים לסוגיית ההשבה בכלל, והשבה בתביעה של אזרח מול רשות ציבורית בפרט, כמצדיקים את הפטרתן מחובת ההשבה. לטענתן, על בית-משפט קמא היה להחיל את עקרון הבטלות היחסית, באופן שהפסלות בגביית התשלומים תפעל מכאן ואילך בלבד. כל שכן, נוכח העדר הכרעה סופית בפסיקה בשאלה העקרונית, בדבר דינם של כספים אשר רשות ציבורית ושלטונית גבתה בחוסר סמכות מציבור גדול. בהקשר לכך, נדרש לאזן בין האינטרס של אכיפת שלטון החוק ובין הצורך בהבטחת פעולה סדירה ושוטפת של הרשות, ומניעת העוול שבהטלת מימון פעולותיה על הציבור: ראשית, בפסק הדין לא ניתן משקל לאינטרס ההסתמכות של המערערות, שפעלו בתום-לב בהסתמך על הפרשנות הנוהגת של הדין; שנית, לא ניתנה הדעת לעקרון הוודאות התקציבית של הרשות ולהשלכות התקציביות של חיובה בהשבה; שלישית, בפסק הדין לא נשקלה ההשלכה הכוללת של תוצאתו על תקציבה של הרשות והפגיעה העלולה לחול בטיב השירותים המסופקים לתושביה, הן באשר לתשלומים אשר בוצעו על-ידי חברות בנייה אחרות, והן לגבי תיקים אחרים, תלויים ועומדים.

עוד טוענות המערערות, כי בית-משפט קמא לא נתן את המשקל ההולם לדרך התנהלותה של המשיבה: זו לא מחתה כלל כנגד החיוב ולא נקטה בהליך כלשהו לביטולו, עד לסיום הפרויקט. בכך ביטאה את הסכמתה לתשלום ותביעתה אף נגועה בחוסר תום לב ובשיהוי בלתי מוצדק. מנגד לכך, המערערות הסתמכו על התשלומים בפעילותן התקציבית השוטפת. זאת ועוד, המשיבה גלגלה למעשה אל רוכשי הדירות את כל עלויותיה, ובכלל זה התשלומים דלעיל, ומכאן שזיכויה בהשבה יעשירה על חשבון רוכשי הדירות וכלל תושבי העיר.

61. טענות המשיבה: ברובד העקרוני טוענת המשיבה, כי לפי הגישה המקובלת כיום, על הרשות הציבורית להשיב לידי האזרח תשלומים שנגבו שלא כחוק, זולת אם יוכח על-ידה כי התשלום היה רצוני או במסגרת של פשרה. בהתאם לכך, יכולתה של הרשות להסתופף בצילה של הגנת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 ("פטור מהשבה"), תוגבל למקרים יוצאי דופן בלבד. כל שכן אלה הם פני הדברים, כל אימת שהפגיעה בשלטון החוק עקב התנהגות הרשות גדולה יותר, שאז לחיוב בהשבה יש גם אפקט של הרתעה.

על רקע האמור טוענת המשיבה, כי נסיבות המקרה דנן אינן מצדיקות את החלת ההגנה שבסעיף 2 הנ"ל לחוק עשיית עושר, זאת הן מטעמים דיוניים - באין תשתית ראייתית מספיקה לדבר - והן מטעמים שבמהות. בין הטעמים מן הסוג האחרון מצביעה המשיבה על התנהגותן בת העוולה של המערערות בגביית הכספים. לעניין זה היא טוענת, כי התנהלות המערערות במקרה דנן לוקה בפגמים הנוגעים לאושיות המשפט המינהלי. לפיכך, אין מקום להחלתה של דוקטרינת הבטלות היחסית. גם העובדה שהרשות השתמשה בכספים אינה מצדיקה לפטור מהשבה, באין ראיה שאלה לא היו מוצאים ממילא לאותה מטרה. במלים אחרות היא טוענת, כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין ההסתמכות על הזכייה ובין הוצאת הכספים באופן בלתי הדיר. הסתמכות כזו, מוסיפה המשיבה ומפרטת, ממילא לא יכולה להתקיים באשר לכספים שהוצאו על-ידי המערערות לאורך רוב התקופה הנטענת, מעת שהמשיבה טענה לפניהן על אי חוקיות הגבייה. כל-שכן עת מדובר בסיכון מודע שהמערערות נטלו על עצמן. גם שיקולי צדק תומכים לדעת המשיבה בחיוב המערערות בהשבה, כאשר לשיטתה השימוש בכספים שנגבו ממנה שלא כדין, לרווחת תושבי העיר כפי טענת המערערות, מצדיק כי התושבים שנהנו מאותם כספים הם אלה אשר יישאו בנטל להשבתם.

לחילופין טוענת המשיבה, כי אף אם יזכו המערערות בפטור מהשבה, עדיין היא תהיה זכאית כלפיהן לפיצויי נזיקין בגובה הסכומים שנגבו ממנה שלא כדין, בין אם מכוחה של עוולת הרשלנות ובין אם מכוחה של עוולת הפרת חובה חקוקה.

62. התשובה לשאלה, האם יש להחזיר לבעל נכס תשלומי חובה ששילם ביתר לרשות הציבורית צריכה לאזן בין אינטרסים נוגדים: מחד גיסא ניצבת זכותו של הפרט להגנה על קניינו (סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו); מאידך גיסא ניצב מעמדה ותפקידה הציבורי המיוחד של הרשות, לשרת אוכלוסייה רחבה. ואכן, חיוב הרשות הציבורית בהשבה משליך במישרין על האינטרס הציבורי, שהרי בהיותה נאמן של הציבור אין לה משל עצמה ולא כלום (ע"א 127/95 מועצת הפירות ייצור ושיווק נ' מהדרין בע"מ, פ"ד נא(4) 337, 345 מול ה'-ו'; בג"ץ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד כה(1) 325, 331 מול ג'-ד').

נקודת המוצא היא, כי חובת ההשבה צריכה לחול על כל תשלום חובה אשר הוטל שלא כדין ונגבה בפועל בידי הרשות, זולת באותן נסיבות שיעלה בידה להצביע על קיומן של הגנות מיוחדות, המצדיקות הימנעות מהשבה מלאה או חלקית (ע"א 7664/00 רובינשטיין נ' עיריית חולון, פ"ד נו(4) 117, 129 מול ג'; ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט הנ"ל, 880. הכלל דלעיל חל, כמובן, מעבר להגנות סטטוטוריות קונקרטיות, כדוגמת סעיף 6 לחוק מסים עקיפים (מס ששולם ביתר או בחסר), תשכ"ח-1968. ראו והשוו: ע"א 6080/97 קמור רכב בע"מ נ' מדינת ישראל - אגף המכס והמע"מ, פ"ד נז(5) 855). ואכן, לרשות הציבורית אין עומדת בשלב הנוכחי חזקת התקינות, שהרי אנו עוסקים באותם תשלומים אשר לגביהם כבר נקבע, כי גבייתם הייתה שלא כדין. לשלב הנוכחי של הדיון אין גם נפקא מינה אם מלכתחילה הוטל תשלום החובה שלא כדין או אם תשלום חובה חוקי נגבה ביתר, מעבר לסכום המותר.

אלה הם פני הדברים בין אם נבחן את הדברים מנקודת המבט של המשפט המינהלי ובין אם מנקודת המבט של המשפט האזרחי, לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. במישור המנהלי, על הרשות לפעול במסגרת מתחם הסבירות. הדעת אינה סובלת, כי היא תשתמש בכוחות השררה והשלטון כדי לגבות כספים מן האזרח, ולאחר שתתברר אי חוקיותם תימנע מלהחזירם, בלא שיהיה לה הצדק חוקי מתקבל על הדעת. זוהי גם נקודת המבט לפי המשפט האזרחי, בהתאם לחוק עשיית עושר ולא במשפט הנ"ל. בסעיף 1 לחוק קבועה חובת ההשבה של מי שקיבל נכס "שלא על-פי זכות שבדין" וסעיפים 2 ו-3 דנים בפטור מהשבה על-פי שיקול דעת בית המשפט ובתרופת ניכוי הוצאות, הכול - כחלק מההצדקה להימנע מלהשיב את סכום הזכייה, כולה או מקצתה. בולט אפוא, שעל-פי כל אחת מזוויות הראיה הנ"ל, נטל ההוכחה לשכנע בקיומן של נסיבות המצדיקות להימנע מההשבה חל על הרשות המינהלית, אשר גבתה תשלום שלא הייתה לה זכות לגבותו. במישור האזרחי הנטל חל עליה כמי שמעלה טענת הגנה. במישור המינהלי הלכה היא, כי נטל הראייה עובר אל הרשות הציבורית כל אימת שנפל פגם בפעולתה (לדוגמא: בג"ץ 4733/94 נאות נ' מועצת עיריית חיפה, פ"ד מט(5) 111).

63. הפסיקה טרם הכריעה באופן כולל בשאלה העקרונית, לגבי זכותו של האזרח להשבה עת נגבו ממנו תשלומי חובה שלא כדין. למעשה מדובר בהיקף הפטור או ההימנעות מהשבה מצד הרשות. אלה הם פני הדברים, הן באשר לגבייה של תשלומים מחוסר סמכות והן באשר לקבוצת המקרים הקשה יותר, של תשלומים אשר נגבו מחמת טעות בפירוש הדין. בבג"ץ 4562/92 זנדברג הנ"ל (פ"ד נ(2) 793), נמנע בית המשפט מלנקוט עמדה בשאלה, האם למחזיקי מקלטי טלוויזיה - אשר שילמו קנס פיגורים על תוספת אגרה, עבור תקופה שלא כוסתה על-ידי חוק התשריר שנתן תוקף רטרואקטיבי לגביית התוספת - עומדת זכות ההשבה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט. הטעם לכך היה ש"השאלה מה דינם של מסים שנגבו בחריגה מסמכות, היא שאלה קשה" (שם, בעמ' 820 מול א'; וכן: ע"א 180/99 מנהל מס קניה נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נז(3) 625, 644 מול ה'). גישה דומה הובעה ברע"א 3126/00 מ"י נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטיים (פ"ד נז(3) 220, 261 מול ג'-ה'). כך נאמר שם:

"סוגיית השבת כספים שנגבו על-ידי המדינה לכאורה שלא כדין, היא סוגיה בעייתית ביותר ומתחבטים בה בתי משפט ומלומדים. מחד גיסא, יש לשקול את זכותו של הפרט להשבה של סכומים שנגבו ממנו שלא כדין. במסגרת זו, יש לתת את הדעת על הנסיבות שבהן בוצע התשלום: האם נעשה תחת אילוץ? האם גילה הפרט בהתנהגותו כי הוא מוותר על טענותיו כלפי הרשות? האם כוונת המשלם היתה לשלם מתוך פשרה על-מנת להביא את הפרשה לקיצה? כן יש לחתור למצב שבו יחוש האזרח שהרשויות נוהגות עמו ביושר באופן שיוכל להאמין כי הוא חופשי להיעתר לכל דרישת תשלום של הרשויות, תוך ידיעה שאם יתברר שנפלה טעות, יוחזר לו כספו... מאידך גיסא, יש לשקול את אינטרס ההסתמכות של הרשות, שבמקרים רבים פעלה בתום לב וגבתה את הסכומים בהסתמך על חזקת חוקיותו של דבר החקיקה שמכוחו פעלה, או בהסתמך על המצב המשפטי הנוהג ועל הפרשנות הנוהגת של הדין. כן יש לתת את הדעת על השלכות מרחיקות הלכת מבחינה כלכלית ותקציבית, אם הרשות תחויב להשיב את אותם סכומים שנגבו שלא כדין. שאלות אלה נכבדות הן, והן תידונה במסגרת הדיון בתובענה גופה".

השאלה הקשה הנ"ל, היא נושא הדיון בסוגייה שלפנינו. מכיוון שמדובר בנושא שבו מעורבת רשות ציבורית, חלה דואליות נורמטיבית באופן שאמות המידה החלות על הרשות צריכות להלום הן את כללי המשפט המנהלי והן את כללי המשפט האזרחי הרלוונטי, שבענייננו הם דיני עשיית עושר ולא במשפט.

64. בראשית, יש לעמוד על טיבו של האיזון הראוי אותו יש לערוך בין ההגנה על זכות הקניין של הפרט ובין אינטרס ההסתמכות של הרשות המקומית, באשר לכספים שנוצלו על-ידה: האם מדובר באיזון אופקי או דילמה באיזון אנכי. אף אם ברירת המחדל היא לעריכת איזון אופקי בין שתי זכויות, הרי לדידי, לנוכח מעמד הבכורה של זכות הקניין ועיגונה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, האיזון הראוי עתה הוא אנכי. בגדרו של האיזון האמור תהיה עדיפות נורמטיבית לזכות הקניין של הפרט אל מול סמכויות וכוחות השלטון לפגוע בו. כפועל יוצא מאיזון זה, האינטרס הציבורי יגבר על זכות הקניין של הפרט רק בנסיבות שבהן קיימת דרגה גבוהה של הסתברות לפגיעה ממשית וחמורה בציבור. ביתר שאת אמורים הדברים, לנוכח זכותו של האזרח להניח שהרשות הציבורית לא תפעל בניגוד לחוק לשם גביית כספים. זהו נדבך של אמון הציבור בפרנסיו, המקהה את חושי האזרח מפני האפשרות לפגיעה בלתי חוקית בקניינו. לא יהיה די אפוא להצביע על העובדה, שכספי תשלומי החובה אשר נגבו ביתר הוטמעו בתקציב הרשות. בכך בלבד לא תצא הרשות ידי חובתה. יהיו עליה להראות את הפגיעה העלולה להיגרם לציבור עקב מצבה הקונקרטי ולהציג נתונים מפורטים ומשכנעים, באשר לפגיעה ולהיקפה. לעניין איזון זה ברי, שלא הרי רשות ציבורית עתירת נכסים ובעלת עתודות כספיות, כהרי רשות שאמצעיה דלים; ולא הרי דרישת החזר בסמוך לתשלום כהרי דרישה להשבתו בחלוף שנים רבות.

ההלכה מורה, כי הסתברות הפגיעה בציבור בנסיבות של איזון אנכי, צריכה לעמוד בקריטריון של "אפשרות קרובה לוודאי", שרק בנסיבות אלו ייסוג האינטרס של הפרט מפני האינטרס של טובת הכלל (בג"ץ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871; בג"ץ 4044/93 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מט(5) 617, 620-621 ). במילים אחרות: על הפגיעה בזכות הקניין לעמוד בתנאי פיסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק היסוד (בג"ץ 1514/01 גור אריה נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נה(4) 267, 284 מול ג'-ד').

למסקנה משפטית דומה ניתן להגיע גם מתוך הכללים הנובעים מחוק עשיית עושר ולא במשפט, בנסיבות של גביית תשלום שלא כדין עקב ניצול כוח השררה. נקודת המבט באשר לגביית תשלומים שלא כדין במסגרת זו מתמקדת בשניים: האחד, הפגם ברצון של הנותן; והשני, העדר הזכות אצל המקבל. כאשר המדובר בתשלום חובה אשר נגבה שלא כחוק, ההתמקדות היא דווקא בהעדר הזכות אצל המקבל, זאת למרות שבדרך-כלל בדיני עשיית עושר ולא במשפט המיקוד הוא בצד המשלם (פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט הנ"ל, 815). הטעם לכך הוא, שבנסיבות בהן האזרח ניצב מול הרשות הציבורית, לעיתים הוא יבצע את הנדרש ממנו גם אם אין לו פגם ברצון. לא אחת נמצא את האזרח מוכן לשלם תשלומים שלא כדין, אף אם הוא סבור שהם בלתי חוקיים, זאת כדי להימנע מעימות עם הרשות הציבורית-שלטונית, על שלל סמכויותיה וכוחותיה. עמד על-כך פרופ' פרידמן בספרו הנ"ל: "המשלם עשוי להיות ער לכך שהוא אינו חייב בתשלום המס. אולם הוא חושש מפני אי נוחות והסתבכות, אם לא ישלם את המס הנדרש ממנו" (שם, 811).

הגישה האמורה מגשימה גם את האספקט המנהלי-ציבורי שבמשפט, שכן הציבור מצפה מרשויות השלטון לנהוג בנקי כפיים ובטוהר מידות. גביית תשלומים שלא כדין נתפסת, בצדק, כהתנהלות בלתי תקינה ולא נאותה מצד השלטון. כל שכן כאשר נורמות ההגינות ותום הלב שלו צריכים להיות מוגברים, מעל ומעבר להתנהגות הנדרשת מאדם מן הישוב. בל נשכח, כי במקרים רבים מקבל האזרח את דרישות הרשות והשלטון כלשונן ואינו מהרהר אחריהן. בנוסף, גם לא סביר לדרוש ממנו לבדוק באופן משפטי מדוקדק כל דרישה ודרישה, שכן רשאי הוא להניח שהשלטון - על שלל הייעוץ המשפטי העומד לרשותו - פועל כדין וללא רבב. גישה אחרת עלולה לפגוע בתדמית השלטון ככזה ובשלטון החוק בכלל, ואף יש בה כדי לגרום לציבור לעלויות גבוהות ובלתי רציונאליות, שהרי התייעצות משפטית כרוכה בתשלום הוצאות בלתי מבוטלות.

הכללים דלעיל משקפים, לעניות דעתי, גם מדיניות משפטית ראויה. בתקופה האחרונה אנו עדים למקרים רבים, רבים מדי צריך לומר, של גביית תשלומי חובה במקרים גבוליים ואף רחוקים מרחק הגון מקו הגבול. בעיקר נמצא זאת אצל רשויות מקומיות או גופים מנהליים בעלי סמכויות דומות. התופעה צוברת תאוצה ומגיעה לממדים ניכרים ואף מדאיגים. לא מן הנמנע שמדיניות משפטית שאינה חד-משמעית, המקשה על השבת תשלומי חובה גם אם נגבו שלא כחוק, מקילה על יד הרשויות לגבות את אותם תשלומים. אין זה סוד שהרשויות הללו נתונות, רובן ככולן, במצוקה תקציבית. בנוסף קיימת עליהן מגבלה בהגדלת שיעור המיסים העירוניים שביכולתן לגבות (ארנונה עירונית). מצבן זה עלול להוביל לניסיונות להטיל תשלומי חובה משניים, מסוגים שונים, במטרה להעשיר את קופת הציבור. לעיתים הדבר נעשה אף בעידוד של השלטון המרכזי (השוו: ת"א (י-ם) 2359/00 שירותי בריאות כללית נ' עיריית ירושלים, דינים מחוזי, כרך לג(10) 513). דא-עקא, בכך עלול עקרון החוקיות למצוא עצמו מסוכל, והמחיר יהיה יקר שבעתיים. כמדומה שאם הרשות וראשיה ידעו, כי סיכויי ההשבה הריאלית של הכספים הם גבוהים, ממילא תצומצם הרעה שתפסה לה שבת.

65. מבחינת דיני עשיית עושר ולא במשפט סב ענייננו על שיקול דעת בית המשפט בסעיף 2 לחוק, באשר להצדק לפטור את הזוכה מחובת ההשבה. אלו הן הוראות סעיפים 1 ו-2 לחוק:

"חובת ההשבה

1. (א) מי שקיבל שלא על-פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה.

פטור מהשבה

2. בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".

ואכן, בעוד שסעיף 1 לחוק קובע את חובת ההשבה מעצם האירוע של קבלת זכייה שלא על-פי זכות שבדין, סעיף 2 מאפשר את הפטור ממנה, כאקט קונסטיטוטיבי של בית המשפט, בהתמלא נסיבות מסויימות ולפי שיקול דעתו (מ' מזוז "'נסיבות העושות את ההשבה בלתי צודקת' - סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979" משפטים י' (תש"ם) 487, 503). לנוכח המפורט ועל בסיס עקרון הדואליות הנורמטיבית, נטמע האיזון האנכי בגדרי שיקול הדעת הנ"ל, האם להורות או להימנע מלהורות על ההשבה.

66. השאלה המרכזית הראשונה היא: האם בבואה להטיל היטל על האזרח ולגבות ממנו את התשלומים, פעלה הרשות בתום לב, אם לאו? ואכן, בפסיקה שנינו פעמים רבות, כי ההצדק שיכול לעמוד לרשות להימנע מלהשיב את הכספים כרוך בגבייתם בתום לב (ע"א 415/59 דוידוב נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד טז 648, 655 מול ב'-ג'; ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 328 מול ד'-ה'; פרידמן, שם, 824 ואילך, וכן בעמ' 1194-1195 באשר לטענה בדבר שינוי מצב לרעה). כמדומה שהדברים ברורים: אף מבלי להיזקק לדיני עשיית עושר ולא במשפט ומכוח הכללים החלים במשפט המינהלי בלבד, פעולת רשות בשרירות ושלא בתום לב, שלא לדבר על מרמה או הטעייה, חורגת ממתחם הסבירות.

עם זאת, חוסר תום הלב אינו מתמקד רק בפעולות שרירותיות או בזדון. גוף מינהלי סביר, המפעיל כוחות שלטוניים דרסטיים - וגביית תשלומי חובה מחייבת הפעלת כוחות שכאלה, תוך שימוש באמצעים מיוחדים לשם גביית החיובים, מכוח פקודת המסים (גבייה) ודינים נוספים העומדים לרשות הגופים הציבוריים - חייב לפעול בזהירות ובהקפדה בטרם יפנה אל האזרח, להכביד עליו בנטל המסים ולפגוע בקניינו. בנסיבות אלו תדרוש רשות מנהלית סבירה את גביית המס, במקרים שאינם ברורים וחד משמעיים, רק לאחר שיונחו לפניה נתונים מספיקים באשר להיבט הנורמטיבי ולתוקף חוקיותו וסבירותו של ההיטל או האגרה (למשל: חוות-דעת משפטית ממצה וראויה) ורק לאחר שתהליך קבלת ההחלטה המנהלית היה מסודר ותקין.

אין פירושם של דברים, כי עצם גביית מס בלתי חוקי מעיד, מניה וביה, על חוסר סבירות. גם לרשות מותר לטעות. ואולם, עליה לפעול באמות מידה הנדרשות מרשות ציבורית בעלת כוחות וסמכויות דרסטיות מעין אלה. בנסיבות אלו, כל אימת שהמדובר בהטלת תשלום חובה במקרה גבולי, עליה לנקוט במשנה זהירות ואחריות. ודוק: לא הרי גביית אגרת טלוויזיה עבור מכשיר טלוויזיה, כהרי גבייתה עבור מחשב. בכך יצומצם החשש שמא פרנסי הציבור יפעלו, בעיקר בתחום השלטון המקומי, לגבות כספים "מן הגורן ומן היקב". מקל וחומר אלה הם פני הדברים, באשר להטלת תשלומי חובה במקרים המצריכים פרשנות מיוחדת של הוראת החיקוק המסמיך.

זאת ועוד, רשות מינהלית הגובה תשלומי חובה עלולה להימצא כמי שפועלת שלא בתום לב, גם כאשר תשומת ליבה הוסבה לטענה שתשלום החובה הנדרש אינו עונה אחר דרישות החוק (ונזכור כי אנו מדברים על מצב שבו התברר - אף אם בדיעבד - שבטענה זו היה ממש). בנסיבות אלו יהא עליה לשכנע, כי היא ביצעה את כל הבדיקות המשפטיות והאחרות הנחוצות, בטרם דחתה את טענת האזרח. ואולם, לא רק האזרח שאליו מופנה התשלום יכול לעורר את הספקות והלבטים אצל הרשות. די בכך שאלה מגיעים אליה גם ממקור אחר. אלה, למשל, יכולים להיות פני הדברים כאשר ברשות מקומית אחרת, הנוהגת לפי אותם כללים ובנוסח דומה של הדין המסמיך את גביית ההיטל (לרוב חוק העזר), הועלו טענות באשר לתקפות החוקית של הגבייה והדבר הפך לידוע ברבים.

67. אם נמצא כי הרשות הטילה את תשלום החובה שלא כדין וגם גבתה אותו שלא בתום לב, בהתאם למתווה שפורט לעיל - שבוודאי אינו מתיימר להוות רשימה סגורה של הדברים - כמדומה, שברגיל יהיה די בכך כדי לשלול ממנה את הפטור מחובת ההשבה לאזרח. בנסיבות אלו לא תידרש מסכת איזונים נוספת, זאת בכפוף כמובן להתיישנות התביעה או לשיהוי ניכר בה, שכן התנהגות כאמור מצד הרשות אינה מידתית ואינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהקשר לכך ניתן להשאיר בצריך עיון את תוצאת תשלום רצוני ומודע מצד האזרח, בהיותה בלתי רלוונטית לענייננו, אף אם לדעתי נראה כי בנסיבות שבהן אין שוויון אמיתי בין הצדדים צריכה ההסכמה להידחות מפני חוסר תום לבה של הרשות, בגביית תשלום שלא כדין.

מזווית הראיה של חוק עשיית עושר ולא במשפט ניתן לומר, כי בנסיבות אלו לא יחול סעיף 2 לחוק, הדן בפטור מהשבה, מכיוון שלא ניתן יהיה לומר שההשבה היא "בלתי צודקת", זולת בנסיבות מיוחדות עת התביעה הוגשה באיחור בלתי סביר. עם זאת, לדידי, יכולה המסקנה להיגזר כאמור מתוך גדרי המשפט המינהלי בלבד, לנוכח חובתה של הרשות לפעול בסבירות ובמתחם הראוי.

מכל מקום, עיקר הבעיתיות בסוגיה דנן טמונה בסיטואציה, שבה הרשות פועלת בתום לב ובדיעבד מתברר כי גביית התשלום על-ידה הייתה שלא כדין. בנושא זה נדון עתה.

הטעות בדין יכולה להיות מצד הרשות או משותפת לה ולאזרח. הגישה במשפט האנגלו-אמריקאי צידדה בהגנה על הרשות מפני השבה, כל אימת שהדבר נבע מטעות בחוק שנעשתה בתום לב. לאחרונה חלו תמורות בגישת הפסיקה שם, אל עבר ביטול הגישה הגורפת הנ"ל (פרידמן, שם, 815; ד'פרידמן ו-נ' כהן חוזים (כרך ב', תשנ"ג) 931). לעומת זאת, הגישה במשפט הישראלי הייתה מלכתחילה שונה, גם באשר להשבה מכוח טעות שבחוק. פסק הדין הראשון שדן בנושא זה היה ע"א 292/68 יפת נ' הרול איסטווד (פ"ד כג(1) 604). נפסק שם, כי גם טעות בדין יכולה להקנות עילה להשבה. בית המשפט הדגיש שם, כי ההבחנה בין טעות בעובדה ובין טעות בחוק עומדת על כרעי תרנגולת: "אותה טעות עלולה להסתבר, מבחינה אחת, כטעות שבעובדה, ומבחינה אחרת, כטעות משפטית. יסודות עובדתיים ומשפטיים עלולים להיות כרוכים ומעורבים בה ללא אפשרות של הפרדה" (בעמ' 613 מול ז'). עם זאת, באשר לשני סוגי הטעויות הנ"ל - ובעיקר לגבי הטעות בדין - יש ליתן משקל מיוחד לשיהוי בלתי סביר בהגשת התביעה כלפי הרשות ושינוי מצבה לרעה בעטיו.

באשר לחוסר סמכות: כאן למעשה נערכת מסכת השיקולים המרכזית, אשר עליה נתעכב להלן. יהיו מקרים שבהם תהיה הצדקה להשבה ויהיו מקרים שלא. לאור המפורט לעיל, אל מסכת זו נכנסת גם הקטגוריה של טעות שבדין. כפי שניווכח, אלו הן הרוחות הנושבות לאחרונה גם במשפט האנגלי. מכל מקום, אם קיימת אבחנה בתוצאה שבין טעות שבדין ובין חוסר סמכות, כי אז על הרשות לשכנע שהעניין הקונקרטי המונח לפני בית המשפט נופל אל גדר סוג הפגמים הראשון. בענייננו, לא עלה בידי המערערות לשכנע בדבר את בית-משפט קמא, ואף לא אותנו. בנסיבות אלו, כל סוגי הפגמים הנ"ל אמורים להיבחן על-פי הקטגוריה של חוסר סמכות, זאת כמובן בהנחה שגביית התשלומים נעשתה בתום לב (לעובדות הקונקרטיות בעניין תום הלב במקרה דנן, נתייחס להלן).

70. במרוצת השנים התגבשו בפסיקה שיקולים שונים, שאינם בגדר רשימה סגורה, שיש בהם ובפרט בכוחם המצטבר, כדי להעמיד לרשות הציבורית הגנה טובה מפני תובענה להשבה (ראו גם אצל שפיר, שם, 272-274). בין השיקולים האמורים נמנים גם אלה המפורטים להלן:

71. גורם הזמן ויציבות הקופה הציבורית: הרשות הציבורית מתנהלת על בסיס תקציב מאוזן לכל שנה בנפרד. הרציונאל הטמון בשיקול הנ"ל הוא, שבחיוב הקופה הציבורית להשבת כספים זמן רב לאחר שנגבו על-ידה, זאת בהתייחס לשנת כספים שמאזניה כבר נערכו ולתקציב שכבר נוצל, יש כדי לפגוע קשות ביציבותה וכפועל יוצא מכך גם באינטרס הציבורי (ע"א 415/59 דוידוב הנ"ל, פ"ד טז בעמ' 655 מול ד'). הטענות באשר לפגיעה בקופה הציבורית כרוכות, מטבע הדברים, בעיכוב שחל בהגשת התובענה, שכן דרישה מיידית של החזר התשלומים מונעת את ההסתמכות של הרשות על הכספים שנכנסו לקופתה. ואכן, הצורך להחזיר מס בנסיבות בלתי צפויות עלול להביא לפריצת מסגרת התקציב. בהקשר לכך נפסק: "אין הדעת נוחה מהגשת תביעה להחזרת מס ללא הגבלת זמן" (ע"א 33/72 פרומין ובניו בע"מ נ' מנהל המכס והבלו, פ"ד כח(2) 459, 463 מול ו'; וראו גם: ע"א 4024/95 לזר נ' מ"י, דינים עליון, כרך נח, 816). ואולם, ככל שניתן משקל בכורה ניכר יותר לזכות הקניין, כך נגרע משקלו של העיכוב בדרישה. באנלוגיה הדברים דומים להלכה שלפיה, ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר, לדוגמא - זכות קניינית, כך ימנע בית המשפט מחסימתה בטענת שיהוי (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה נ' הועדה המקומית, פ"ד נז(5) 433, 447 מול ו'-ז'). נדרש אפוא להבחין, ועל הרשות להוכיח, כי קרוב לוודאי שהשבת הכספים תערער באופן ממשי את סדרי פעולתה התקינים. אף-על-פי-כן, את התביעה להשבה יש להגיש בתוך פרק זמן סביר, כדי למנוע שיבוש בפעילות התקינה של הרשות וכפי המפורט בשיקול הבא להלן.

האינטרס הציבורי שבשימת קץ לסכסוכים ונטל הבדיקה: שיקול זה מבקש להגן על אינטרס ההסתמכות של הרשות, אשר הניחה, כי האזרח לא יבוא אליה בחלוף זמן ניכר בדרישה להשבת כסף שנכנס לקופתה ואשר בינתיים הוצא, לשם סיפוק צורכי הציבור (דוידוב הנ"ל, 655 מול ב'-ג'). בכך הושם הדגש על מניעת ריבוי תביעות בדיעבד של אזרחים, מקבלי הדרישה, אשר מלכתחילה היה עליהם לבודקה, בטרם יבצעו את התשלום. הנמנע מכך כמוהו כמי שוויתר על זכותו. בהקשר לכך נפסק: "אין האזרח יכול לשבת בחיבוק ידיים ולייחל שביום מן הימים יזכה אזרח אחר בריבו..." (בג"ץ 117/67 גור-אל נ' המועצה המקומית קרית אונו, פ"ד כא(2) 477, 480 מעל א').

צדק חברתי: שיקול זה מביא בחשבון את השלכות הרוחב שיהיו לחיוב בהשבה על פרטים רבים. בהלכת דוידוב הנ"ל הובעה הדעה, לפיה שיקולי הצדק תומכים במניעה מכולי עלמא לתבוע השבה, רק משום שפרט אחד הצליח להפוך על-פיו את הפירוש הרווח של החוק, שעל יסודו נגבו הכספים (בעמ' 657 מול ב'-ג').

73. עם זאת, באמור לעיל אין עדיין כדי לייתר את בחינת השיקולים השונים לצורך עריכת האיזון שבין זכויות הצדדים והאינטרסים השונים של כל אחד ואחד מהם.

בחלק מהשיקולים עליהם עמדנו לעיל, קיימת התייחסות להתנהגותו של המשלם. ואולם, ראוי לשוב ולציין, כי ההתייחסות למשלם בנסיבות של גביית תשלומי חובה שונה מהיחס אליו בדיני עשיית העושר ולא במשפט הרגילים, שבין אדם לחברו. על השיקולים הנוגעים להתנהגותו של היחיד נתעכב עתה.

74. לעניין האמור טוענות המערערות שתי טענות עיקריות. האחת, שהמשיבה הסכימה לבצע את התשלומים ולפיכך היא מושתקת עתה מלתבוע את השבתם. בגדר טענה זו נכללת גם סוגיית השיהוי בהגשת התביעה; השנייה, שהמשיבה ממילא גלגלה את עלויות התשלומים בהם חויבה אל רוכשי הדירות, כך שזיכויה בהשבה יעשיר אותה שלא כדין על חשבונם של האחרונים. בכך ייפגעו גם כלל תושבי העיר בית שמש.

75. ראשית ייאמר, כי לנוכח מרותה השלטונית של הרשות הציבורית, ובכלל זאת הסמכות לאחוז באמצעים כלפי האזרח מכוח פקודת המסים (גבייה), וחובת ההגינות המוגברת החלה עליה - מן הראוי לשקול לצמצם את יכולתה להתגונן בטענת מניעות, כלפי עילות וזכויות מהותיות, בנסיבות בהן עשתה שימוש בלתי ראוי בכוחה השלטוני (השוו: ת"א (ת"א) 1910/91 חב' לוינשטיין הנדסה וקבלנות בע"מ נ' עיריית ראשון לציון, פ"מ תשנ"ז(1) 286, 315 מול א'-ב'). ואכן, בין האזרח ובין הרשות השלטונית קיים יחס של חוסר שוויון אינהרנטי, אף אם הוא, כשלעצמו, אינו מגיע עד לכדי אילוץ.

השתק כלפי תביעה להשבת מס שנגבה שלא כחוק נגזר מכללי המניעות הרגילים, שמכוחם מונעים מאדם לתבוע החזר במקרה שבו הרשות הסתמכה על התשלום ואף שינתה בעטיו את מצבה לרעה. עם זאת, הקביעה כי ראוי להחיל השתק במקרה מסוים תיגזר מנסיבותיו המיוחדות. לעניין זה התגבשו בפסיקה מספר פרמטרים שיש ליתן עליהם את הדעת, ובכללם: קיום מנגנוני השגה וערר בחוק, משך הזמן שחלף בין מועד התשלום למועד הגשת התביעה, קיומו של ייעוץ משפטי לנישום, ביצוע התשלום תחת מחאה או אילוץ ועוד כיוצאים באלה. בענייננו עותרות המערערות להצדיק את טענת המניעות בשיהוי שחל בהגשת התביעה ובכך שהמשיבה היא חברה קבלנית, אשר מטבע הדברים מקבלת ייעוץ משפטי שוטף. מנגד לכך טוענת המשיבה, כי ביצוע תשלומי החובה הנ"ל נעשה על-ידה תחת תנאי אילוץ ומחאה. אם היא נכונה בטענה זו, כי אז יש בדבר כדי לייתר את טענות המערערות, זולת זו הנוגעת לשיהוי ולמניעות ולויתור אשר ניתן להסיק מכוחו.

76. בית-משפט קמא קיבל את גרסת המשיבה, בהסתמך על האמור בתצהיר מנהלה, מר גונצ'רובסקי, ועל האמור במסמך הנחיות שהעירייה חילקה לקבלנים, המפרט את התנאים לקבלת אישור אכלוס והנושא כותרת "מדריך לקבלת טופס-4" (נספח ס' לתצהירו). כמו-כן עמד על-כך, כי בשלב שבו נדרשו התשלומים מהמשיבה, היא כבר הייתה מחויבת בחוזים כלפי חלק מרוכשי הדירות. נעמוד אפוא על השיקולים הנ"ל, אשר כולם יוצאים כמובן מתוך הנחה, לפיה מדובר בגביית תשלום בתום לב על-ידי הרשות.

77. לטענת המשיבה, ביצוע תשלומי החובה נושא הערעור נעשה בנסיבות של אילוץ. מעדויותיה עולה, כי היא נאלצה לשלם את אגרת חיבור המים ואת התשלום עבור זכויות המים, כתנאי מוקדם לקבלת היתרי בנייה מהמערערת מס' 2 (סעיף 145(ד) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965) ובכדי שלא להיקלע למצב של הפרת חוזה הפיתוח, שעליו חתמה עם מנהל מקרקעי ישראל. לעומת זאת, התשלום עבור כלי האשפה היווה, לטענתה, תנאי לקבלת טפסי אכלוס ("טופס 4") והיה עליה לפרעו כדי לעמוד בלוח הזמנים, שבו התחייבה כלפי הדיירים.

78. זה מכבר הכירה הפסיקה בזכות ההשבה העקרונית של אדם, אשר שילם תשלום לרשות בנסיבות שבהן היא התנתה עשיית פעולה, שחלה עליה חובה חוקית לבצעה, בביצוע תשלום בלתי חוקי עבורה. הוא הדין כמובן, אם הרשות גבתה סכום העולה על הנקוב כתשלום חובה בחוק (ע"א 412/54 עירית ת"א-יפו נ' חברת "ארמון אהרונוביץ 3" בע"מ, פ"ד י 1835, 1846-1847; ע"א 2299/99 שפייר נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נה(4) 213, 232-233). ואולם, חריג לכלל האמור נמצא כאשר המשלם התכוון במעשהו להתפשר ולהביא את המחלוקת שיש לו עם הרשות לידי סיום, זאת מתוך שיקולי כדאיות גרידא, ולא מתוך החשש שמא יבולע לו אם יתעמת עם הרשות (רע"א 2911/95 אברהם נ' עירית רמת גן, פ"ד נג(1) 218, 233-234, פרידמן, שם, 636).

79. אילוץ הוגדר בפסיקה באופן כללי כ"שימוש בלתי חוקי - או איום בלתי-חוקי להשתמש - בכוח הניתן לו לאדם, כלפי גופו, או כלפי נכסיו או זכויותיו החוקיות של חברו, שעה שזה אין לו מוצא בלתי-אם למלא את הדרישה אשר הוא נדרש למלאה" (ע"א 412/54 אהרונוביץ' הנ"ל, 1837 מול ז'). עם זאת, קיומו של אילוץ צריך להיבחן על-פי עובדותיו של כל מקרה ומקרה. בבואנו לבחון את קיומו של האילוץ, באשר לתשלומי חובה לרשות הציבורית, שומה עלינו להבחין בין שתי קבוצות עיקריות של מקרים: האחת, כאשר הרשות מתנה בתשלום עשיית פעולה שאותה מבקש האזרח, בנסיבות שהיא לא זכאית לגבותו; השנייה, כאשר הדרישה לתשלום כאמור לא באה כתנאי לעשיית פעולה מסוימת (רע"א 2911/95 אברהם הנ"ל, פ"ד נג(1) בעמ' 233 מול ד'-ו'). יוטעם כאן, לא בכל מקרה שבו הרשות מפעילה כוחות וסמכויות, ומונעת מימוש זכות על-מנת לזכות בתשלומים או בטובת הנאה אחרת, מדובר בהכרח באילוץ. לשם כך נדרשת זיקה סיבתית בין הפעלת הסמכות השלטונית הפסולה ובין ביצוע התשלום. לפיכך, גם מקרים הנופלים אל גדר החלופה הראשונה אינם מחייבים מניה וביה את המסקנה בדבר קיומו של האילוץ (ע"א 7664/00 רובינשטיין הנ"ל, פ"ד נו(4) בעמ' 126 מול ה'-ו'). כפי שמבהירים המלומדים פרידמן וכהן בספרם חוזים הנ"ל (כרך ב', בעמ' 933):

"קיומם של כוחות וסמכויות שלטוניים בתחום שבו יש למתקשר השני עניין מיוחד, אין די בו כדי לבסס טענת כפיה. על-מנת לבסס טענה זו, יש להראות כי החוזה נכרת עקב איום לעשות שימוש פסול בכוח השלטוני".

אליבא דדעת הרוב בע"א 7664/00 רובינשטיין הנ"ל, מקום שהרצון להשיג באמצעות ההסכם יתרון או טובת הנאה כלשהם משותף לרשות ולפרט כאחד, כך שההסכם ביניהם מבטא מפגש רצונות או אינטרסים אמיתי, אין לומר כי המתקשר "הפרטי" פעל מחמת אילוץ. הטעם לדבר נעוץ כאמור בדרישה לקיומו של קשר סיבתי בין הכפייה ובין ההענקה של טובת ההנאה, כאשר הלחץ צריך להוות את אחד הגורמים לכך (שם, שם; פרידמן, שם, 1006-1007). לעומת זאת, דעת המיעוט סברה, כי מידת אי-החוקיות שבאמצעי הלחץ המופעל על נפגע הטוען כי החוזה נכפה עליו, מהווה שיקול נורמטיבי בעיצובו של הפן האובייקטיבי של עילת הכפייה, הבוחן אם אדם במצבו של הנפגע עשוי היה להיכנע ללחץ.

קבוצת המקרים השנייה, שבהם הרשות דרשה תשלום בלתי חוקי, אך זאת לא כתנאי לביצוע פעולה מסוימת על-פי בקשת האזרח - היא בעייתית יותר מבחינת דיני האילוץ. כפי שעמדנו על-כך קודם, אף בנסיבות אלו מתחייבת בדיקה של השפעת מסכת היחסים בין האזרח ובין הרשות, לנוכח חוסר השוויון ביניהם. קיימת גם אפשרות שבקבוצת מקרים זו תתבסס עילת ההשבה על עצם החריגה מן הסמכות, נושא שעליו עמד בית המשפט בפרשת אברהם הנ"ל (פ"ד נג(1) בעמ' 233 מול ה'-ו').

80. סממן נוסף לשאלת קיומו של אילוץ בנסיבות הקונקרטיות של המקרה, נוגע להתנהגות המשלם עובר לביצוע התשלום: האם מחה נגדו, אם לאו. אף אם המחאה כשלעצמה אינה מהווה תנאי קונקלוסיבי לקיומו של אילוץ, הרי קיומה או העדרה יכולים לבאר ולהאיר את פני הדברים. ביתר שאת יש לה נפקות בתביעות של האזרח כלפי הרשות, באשר לגביית תשלומי חובה שלא כחוק ובחוסר סמכות. לעיל עמדנו על-כך, כי בנסיבות אלו על הרשות לבחון כראוי את עמדת האזרח, בעיקר כאשר המדובר בגביית תשלום חובה גבולי. הוכחת קיומה של המחאה יכול אפוא להחזירנו אל השלב הראשון, של התנהלות הרשות שלא בתום לב. ההנחה בהמשך הדברים היא אפוא, שהמדובר בנסיבות שבהן המחאה נבחנה כראוי על-ידי הרשות, על-כן גביית התשלום הייתה בתום לב, אף אם לבסוף נקבע שהיא בלתי חוקית. על רקע זה יש לבחון את המחאה בזיקה לטענת האילוץ.

בין אילוץ ובין מחאה קיים קשר הדוק, אף אם לא הכרחי. הווי-אומר: יש ותשלום כלשהו שולם לרשות עקב אילוץ, אף שלא נלוותה אליו כל מחאה; ויש שנשמעה מחאה מצדו של המשלם, אף אם לא קדמה לה כפייה כלשהי, זולת הפעלת מרות כדין על-ידי פקיד הרשות (שפיר, שם, 279). אכן, "המחאה, כשלעצמה, איננה מילת קסם ואם אין מאחוריה עילה מבוררת המקימה זכות השבה למוחה, אין בכוחה של המחאה להקנות לו כזו" (רע"א 2911/95 אברהם הנ"ל, פ"ד נג(1) בעמ' 233 מול ב'-ג'). עם זאת, למחאה או להעדרה יש ערך הוכחתי, אינדיקציה, לכוונת המשלם בעת התשלום, לאמור: האם שילם מתוך כוונה לסיים את הפרשה בפשרה או דילמה שילמו בלית ברירה ומכוח אילוץ.

81. כל אימת שתשלום מבוצע לרשות תחת הסתייגות ומחאה, יכול האזרח להראות, כי כבר אז לא התכוון לחתום את הפרשה בפשרה. בעוד שקיומה של מחאה יכול לשלול טענת מניעות מצד הרשות, הרי שהעדרה בזמן התשלום או בסמוך לאחריו, בנסיבות שבהן מתבקש היה למחות, יכול להוות שיקול התומך בהקמת מחסום המניעות כלפי התובע. עם זאת ברור הדבר, כי כאשר התשלום נכפה על המשלם אזי אין צורך במחאה מפורשת, ודי בכך שהיא נלמדת מנסיבותיו הכלליות של המקרה (ע"א 412/54 אהרונוביץ' הנ"ל, פ"ד י' בעמ' 1843-1844). מכיוון שמאז חקיקת חוק החוזים (חלק כללי), המשקל שיש ליתן למחאה הוא נמוך יותר, שכן אין לה עוד ערך זולת הפן הראייתי והמנהלי דלעיל, הרי שאין עוד מקום להסתמך על פסקי-דין הקודמים לחוק, אשר קבעו עמדות מחמירות יותר עם האזרח, אשר "צריך" היה למחות ולא עשה כן. בהקשר לכך נפסק: "אין דיני החוזים מכירים במחאה כמקור ליצירת זכות, אלא רק כאמצעי על שמירתה אם היא קיימת" (ע"א 829/80 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק, פ"ד לז(1) 579, 584-585). כמדומה שבעידן המודרני גם מתבקשת הגישה הפחות מחמירה, זאת לאור הרחבת סמכויות של רשויות ציבוריות רבות, בתחומי פעילות מגוונים של החיים.

82. בכל הנוגע למחאה, באשר לחיובים עבור זכויות המים ואגרת החיבור, טענה המשיבה באמצעות מנהלה, כי היא שטחה בעל-פה את טענותיה לפני מהנדס העיר הממונה על התיק ולפני עובדת נוספת בגזברות העירייה (עמ' 2 לפרטיכל, ש' 2-10). לגבי פחי האשפה, כמו גם החיובים הנוגעים למדי המים - אשר אינם עומדים לדיון בערעור דנן - הפנתה המשיבה למכתב אשר נשלח בנדון לעירייה, והמפרט את טענותיה ומחאותיה במפורש (נספח ק' לתצהיר). גרסת מר גונצ'רובסקי לא הוזמה בחקירה הנגדית ואף בית-משפט קמא לא ראה טעמים להימנע מלקבלה. במהלך החקירה הוכחשה גם האפשרות לגבי גיבוש של פשרה בין הצדדים, שבעקבותיה בוצע התשלום.

אכן, מתוך המפורט במכתב נספח ק' הנ"ל עולה בבירור הזיקה בין ביצוע התשלום עבור החיוב הבלתי חוקי ובין מצב האילוץ שבו נתונה המשיבה. נאמר שם:

"אנו צריכים לקנות פחים לפי מפרט העיריה, ידוע שאנו נקנה אותם זול יותר".

ובהמשך:

"על-מנת למנוע עיכוב באכלוס ופגיעה במשתכנים שלנו נשלם האמור לעיל. נבקשכם לשקול המפורט לעיל ולהחזיר לנו את התשלומים הנ"ל, או לחילופין להמציא לנו האסמכתא החוקית לדרישותיכם".

בהינתן המחאה האמורה, שאף בית-משפט קמא לא מצא בפסק-דינו הצדקה לשלול אותה, מוטל ממילא על המערערות לשכנע אילו פעולות ננקטו על-ידה לבחינתה. בנסיבות אלו המערערות אינן יכולות להסתפק בקו הגנה פסיבי, העומד אך על התנהגות המשיבה, ועליהן להראות הגנה אקטיבית באשר לפעילותן לבחון כהלכה את ההיבט המשפטי של הדרישה מהן להימנע מלגבות את המס הבלתי חוקי. דא-עקא, במסכת הראיות לא עלה בידי המערערות להוכיח דבר מן האמור. יצוין, כי בענייננו התבקשו המערערות להמציא את האסמכתא החוקית לדרישה באשר לכלי האצירה, כך שגם ללא ההיבט הנורמטיבי המפורט לעיל, הדבר התבקש מהן בנסיבות הקונקרטיות של המקרה דנן. כרשות מנהלית סבירה שומה היה עליהן להימנע מלהתעלם מדרישות בכתב ובעל פה אלו. דא-עקא, המערערות לא הוכיחו באלו פעולות הן נקטו בעקבות המחאה האמורה. באין תשתית ראייתית לבחינת הדברים לגופם, לא מן הנמנע כי התנהגותן אינן מגיעה לדרישת תום הלב המינהלית, כתנאי לבחינת הפטור מהשבה. בל נשכח את שנאמר קודם לכן, שבשלב הנוכחי חזקת התקינות אינה עומדת לזכות המערערות.

יוצא מן האמור, כי נוכח הפן המינהלי החל בענייננו, אזי גם ללא אילוץ וכפייה מתקיימת הצדקה לשלול את טענות המערערות לפטור מהשבה, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, זאת בכפוף לשאלת חלוף הזמן עד להגשת התביעה (התיישנות או שיהוי), עניין שלפי המפורט לעיל צריך להיבחן בנפרד. ואולם, כפי שניווכח להלן, בענייננו חלים גם תנאי האילוץ והכפייה הנבחנים במסגרת מסלול תום הלב.

83. המבחן לקיומם של אילוץ וכפיה הוא משולב וכולל יסודות סובייקטיביים ואובייקטיביים כאחד (ע"א 1569/93 מאיה נ' פנפורד (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(5) 705, 738 מול ז'; ע"א 7664/00 רובינשטיין הנ"ל, פ"ד נו(4) בעמ' 138 מול ג'-ד'). על רקע מחאתה של המשיבה, יש לבחון בהקשר הנוכחי את זיקתה לעניין התשלום תחת אילוץ.

היסוד הסובייקטיבי עלה בעדות מטעם המשיבה. את היסוד האובייקטיבי לאילוץ מצא בית-משפט קמא הן בתוכנו של המדריך הנ"ל לקבלת טופס 4 והן במחויבות החוזית של המשיבה כלפי רוכשי הדירות. ככל שמדובר במדריך האמור, דעתי שונה. הפירוט שם אינו מתייחס לחיובים הקשורים לערעור דנן, ולא בכדי תצהירו של מנהל המשיבה הפנה אליו בנושא מדי המים הממוחשבים בלבד, שאינו נדון כאן. גם בהפניות שקיבלה המשיבה ממחלקת התכנון בעירייה אל מחלקת התברואה, בנושא רכישת כלי האשפה (נספחים צ1 ו-צ2 לתצהיר), לא נמצא ביסוס אובייקטיבי לטענת האילוץ.

שונים הם פני הדברים באשר למחויבותה החוזית של המשיבה כלפי רוכשי הדירות, והצורך לקבל את היתרי בנייה ואישור אכלוס ללא שיהוי. אלה מתייחסים למעשה לטענה בדבר קיומה של כפייה כלכלית. בעבר רווחה הסברה שלפיה לחץ בעניין כלכלי אינו נחשב כבלתי לגיטימי. סברה זו אינה נוהגת עוד. כיום כמדומה, שכבר מוסכם על הכל כי גם לחץ כלכלי יכול להגיע אל גדר הפסול. הכל עניין של מידה ונסיבות.

ואכן, בעידן המודרני נדיר למדי למצוא לחץ המבטא אלימות ממשית או איום ממשי להשתמש בכוח פיזי. שכיחות יותר הן הפעולות הננקטות לכאורה בתחכום ובעדינות, אף אם הנזק לצדן אינו פחות חמור. קו הגבול, בדומה למרבית קווי גבול, איננו תמיד נהיר וברור, אולם אפשר לאבחן בין לחץ כלכלי רגיל או נפסד על-פי האמצעי שננקט לשם השגת המטרה. ככל שאדם משתמש בכוח הכלכלי שתנאי השוק החופשיים מקנים לו, אין ברגיל לדבר על כפייה כלכלית, גם אם היצרן או הספק דורש עבור המוצר מחיר מפולפל. שונים הם פני הדברים כאשר כוחות השוק הרגילים מצטרפים ללחצים בלתי לגיטימיים (לדיון בנושא זה, ראו בספרה של פרופ' ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) 234-235). ברוח דומה פסק בית המשפט העליון בע"א 8/88 רחמים בע"מ נ' אקספומדיה בע"מ (פ"ד מג(4) 95). בפרשה זו נאלצה המשיבה לשלם למערערת סכומי כסף להם היא נאלצה להסכים כדי למנוע הפסקה לאלתר ושלא כדין של יריד אשר אותו ניהלה. בנסיבות אלו הוכרה כפייה כלכלית אסורה לנוכח הפגם שבדרישת המערערת ובלחץ שהיה בו (שם, 100 מול ו'; כמו-כן ראו בספרם הנ"ל של פרידמן וכהן חוזים, כרך ב', 990 ואילך).

יוטעם, כי כללי הכפייה החוזית חלים גם על תשלומי חובה הנגבים על-ידי הרשות הציבורית, מכוח צירוף הוראות סעיפים 17 ו-61(ב) לחלק הכללי של חוק החוזים ומכוח נורמות ההתנהגות המיוחדות החלות עליה. בפסיקה נמצאה מחלוקת באשר ליישום תנאי הפעולות הכופות על המתקשר (השוו בין דעות כב' השופטים חשין ושמגר, בפסק הדין פנפורד הנ"ל). דומני כי להבדלי הגישות הנ"ל אין נפקות אופרטיבית לענייננו, שכן אין אנו דנים בהתקשרות חוזית רגילה, אלא בתשלומי חובה שאותם הטילה הרשות בתוקף סמכויותיה השלטוניות. בחיובים מסוג זה קיים מימד אינהרנטי של חוסר שוויון (ע"א 415/59 דוידוב הנ"ל, פ"ד טז בעמ' 655 מול א'-ב'), שאף אם אין בו בלבד אין כדי להביא למסקנה אודות קיומו של אילוץ, הרי מעצם הפעלתה של המרות השלטונית, יש בו כדי להשליך על יישום מבחני הפגם ברצונו של המשלם. לפיכך, במסגרת בחינתה של כפייה, מקום שמדובר בחיובים מן הסוג הנדון, פוחת משקלם של הפרמטרים הנוגעים למידת עוצמתו של הצד הנכפה, כל זאת מעבר לנאמר קודם לכן באשר למיקוד שאלת ההשבה דווקא ברשות ולא באזרח. מהקשר האמור נובע, כי עצם העובדה שהמשיבה היא חברה קבלנית הנהנית מייעוץ משפטי צמוד (ולנושא זה עוד נשוב בהמשך), להבדיל מן "האזרח הקטן" בלשונן של המערערות, אינה צריכה לעמוד לה לרועץ, במובן זה שאין להחיל עליה אמות מידה מחמירות יותר, לצורך בחינת קיומו של אילוץ בנסיבות העניין.

84. ממקבץ האמור עולה, כי כדי לבסס את טענת האילוץ בענייננו, די בעובדה שלפיה המשיבה ביצעה את התשלומים אשר הושתו עליה בחוסר סמכות, עקב רצונה לקבל את היתרי הבנייה ואת אישורי האכלוס, כדי לעמוד בהתחייבויותיה החוזיות כלפי מנהל מקרקעי ישראל וכלפי רוכשי הדירות. כל שכן אלה הם פני הדברים לנוכח מחאתה בכתב ובעל-פה.

משקבענו כי התשלומים בוצעו בנסיבות של אילוץ, אשר כבר בע"א 412/54 אהרונוביץ' הנ"ל הוכרו כאמור כמקימות זכות להשבה, אין אנו נדרשים להכריע בשאלת קיומה של הזכות להשבה במקרים אחרים של גבייה בחוסר סמכות או עקב טעות שבדין, קרי - אלה הנמנים על קבוצת המקרים השנייה, בהתאם להבחנה שנעשתה בע"א 2911/95 אברהם הנ"ל. על אחת כמה וכמה אלה הם פני הדברים כל אימת שהמסקנה היא, שהכספים נגבו שלא בתום לב.

85. נותר אפוא לבחון, האם בנסיבות העניין רשאיות המערערות לטעון כלפי המשיבה לקיומו של השתק מכוח שיהוי, למרות קיומו של האילוץ וחוסר תום הלב המנהלי, במובנו הנ"ל. כידוע, עיקר נפקותה של המניעות היא להשתיק אדם מטענה נכונה, כדי למנוע תוצאה בלתי צודקת, המתחייבת לכאורה מהדין (נ' כהן "דפוסי החוזים ותום לב במשא ומתן: בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" הפרקליט לז (תשמ"ו-תשמ"ז) 13, 22; רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז(5) 94, 100 מול ד'). יסודו של השיהוי הוא בתורת ההשתק מכוח מצג, המהווה נגזרת של תום-הלב החוזי, בהתאם לסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), ובעת הצורך בשילוב עם סעיף 61(ב) בו.

86. התביעה הוגשה לבית-משפט קמא בשנת 00', אף שהיא נוגעת לתשלומים שבעיקרם בוצעו בסוף שנת 96'. בית-משפט קמא דחה את טענת השיהוי הן מטעמים דיוניים - לאור העלאתה לראשונה אך בשלב הסיכומים - והן לגופה, בנימוק שהמערערות לא שינו את מצבן לרעה, בהסתמך בתום לב על ההנחה שהן לא תיתבענה. אין צורך להיזקק לנימוק הראשון, מששוכנענו כי יש ממש בנימוק המהותי.

87. שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר, מקום שיש בהשתהות בפנייה אל בית המשפט משום שימוש בלתי נאות בזכות התביעה של התובע, העולה כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי והפוגע בציפייתו הלגיטימית של הנתבע, שלא להיתבע. ככלל, לצורך טענת השיהוי יש להוכיח, כי בנסיבות המקרה התובע זנח את זכות התביעה העומדת לו או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. איחור בהגשת תביעה, כשלעצמו, אינו מעיד על ויתור או על מחילת התובע לגבי זכות התביעה. השיהוי מהווה כיום חלק מהלכות תום הלב, בשילוב עם כללי המניעות. ואכן, השיהוי מהווה פונקציה של גורמים ושיקולים שונים, הן אובייקטיביים והן סובייקטיביים, לבחינת השפעת חלוף הזמן על העניין. הראשון בוחן את התנהגותו של הטוען לזכות, האם פעל בזריזות המתחייבת לפי מכלול הנסיבות; ואילו השני בוחן, האם חלוף הזמן גרם לשינוי לרעה במצבו של הצד שמנגד (בג"ץ 2632/94 דגניה א', אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שר החקלאות, פ"ד נ(2) 715, 725-727; בג"ץ 2656/00 לוטן נ' מ"י, פ"ד נה(3) 753, 756 מול ב'-ו'). כל אימת שאין המדובר בשינוי מצב לרעה, יחול השיהוי כדי לדחות זכות מהותית רק בנסיבות שבהן ניתן להסיק מכוחו וויתור על התביעה.

88. אך מובן וטבעי הדבר, כי בפסיקה לא נקבע משך הזמן הנדרש כדי ליצור את ההשתק כלפי הפרט, התובע השבת סכומים שנגבו על-ידי הרשות שלא כדין. ואכן, לא ניתן לדבר על פרק זמן אחיד וקבוע לכלל המקרים. תקופת השיהוי תיגזר מנסיבות המקרה, על מכלול השיקולים הרלוונטיים שיש לקחת בחשבון. כך, למשל, בפרשת דוידוב הנ"ל (פ"ד טז 648) דחה בית המשפט את תביעת התובע להשבה, בין היתר, בשל העובדה שהיא הוגשה עשרים חודש לאחר התשלום. עם זאת, השיקול המכריע לדחיית התביעה שם היה נעוץ בעובדה שהתשלום בוצע במסגרת של פשרה ומתוך כוונה לחתום את הפרשה. בענייננו לעומת זאת, וכפי שנוכחנו לעיל, לא רק שהתשלום לא נעשה במסגרת פשרה, אלא הוא בוצע תחת מחאה גלויה ומפורשת, לרבות בכתב ואף תוך אילוץ. בנסיבות אלו, ולמרות שפרק הזמן שחלף למן התגבשות עילת התביעה ועד להגשתה מגיע, ביחס לחלק מן התשלומים, לתקופה של 3 שנים ומעלה, אין לומר כי המשיבה זנחה את זכות התביעה שלה או נהגה בחוסר תום לב בהגישה את תביעתה. לאור מחאתה הגלויה של המשיבה במועד ביצוע התשלומים, אין המערערות יכולות להישמע בטענה, כי לא צפו, ולו בכוח, את הגשת התביעה, ומכאן שלא ניתן לדבר על פגיעה בציפייתן הלגיטימית שלא להיתבע. כך גם באשר לשינוי המצב לרעה, שלא הוכח להנחת דעת הערכאה הדיונית וגם לא להנחת דעתנו. כפי שהוסבר קודם לכן, הרשות אינה יכולה להסתפק במילות קסמים של שיהוי או שימוש בכספים במסגרת התקציבית. לנוכח מסכת האיזונים שיש לערוך בין הצדדים, עליה להוכיח כי קרוב לוודאי תהיה פגיעה ממשית בציבור, בנסיבות הגוברות על האינטרס החוקתי של הפרט. בדרישה זו המערערת לא עמדה כלל וכלל.

89. הנושא של קיום ייעוץ משפטי לנישום נזכר אף הוא כשיקול להימנע מלהעדיף את האינטרס של תובע, שכלכל מעשיו לאורו של ייעוץ משפטי ובכל זאת שילם את תשלום החובה (דוידוב, שם, בעמ' 656; וראו גם: שפיר, שם, 277). עם זאת, עניין זה הוזכר רק בין השיטין, כאשר השיקול המכריע לשלילת ההשבה באותו מקרה התמקד, כאמור, בכך שתשלום בוצע בעקבות פשרה ומתוך רצון לחתום את הפרשה. כגישת השופט חשין בע"א 1569/93 פנפורד הנ"ל, נראה כי מרכז הכובד צריך להיות בבחינת קיומה של אלטרנטיבה לצורך הכרעה בשאלת הכפייה בהיבט המסחרי-מעשי ולא בזה המשפטי-פורמאלי. ביתר שאת אמורים הדברים עת עסקינן בתשלומי חובה הנגבים על-ידי הרשות השלטונית. ואכן, לנוכח מעמד השלטון רשאי האזרח, המקבל ממנו דרישת תשלום חובה, להניח כי זו מבוססת על אדני החוק. אם לא תאמר כן, עלול להתערער אמון האזרח בתקינות התנהלותו של השלטון (פרידמן, שם, 877-878).

בנסיבות המפורטות, אין בסוגיית הייעוץ המשפטי כדי להשפיע על התוצאה.

טענת הגלגול

91. הפסיקה והספרות אינן רואות בעין יפה את הגנת הגלגול כנגד השבת מס שנגבה שלא כדין. יש הדוגלים בביטולה ובהשבת המס ששולם בטעות למשלם, גם כאשר זה גלגל את המס על הצרכן. בע"א 180/99 טמפו תעשיות בירה בע"מ הנ"ל (פ"ד נז(3) 625) סברה השופטת שטרסברג-כהן, כי הנימוקים המשפטיים המובאים כנגד הגנת הגלגול ראויים ויש בהם כדי להגן על זכויות הפרט, חרף קיומו של קושי ערכי בהשבת מס ששולם ביתר לידי מי שגלגל אותו על הקונים וגבה את שוויו, ובכך התעשר על חשבונם של הקונים (לדילמות שונות ראו גם בע"א 6080/97 קמור הנ"ל, פ"ד נז(5) בעמ' 863 מול ג'-ז').

92. דעתי היא, כי הדילמות באשר לשאלת הגלגול הן נחלת העבר (זולת, כמובן, באותם מקרים, שבהם שיקול זה הוא סטטוטורי מפורש). מכל מקום, גם נושא זה כלול בנטל ההוכחה החל בענייננו על המערערות. בנטל זה הן לא עמדו. כך נקבע בפסק הדין של בית-משפט קמא, וכך נובע מהטענות לפנינו. מקל וחומר אלה הם פני הדברים, כאשר ברור שלפחות חלק מהדירות נמכרו עוד לפני שהמשיבה נדרשה ושילמה את התשלומים הבלתי חוקיים (פרטיכל החקירה בבית-משפט קמא: עמ' 4 ש' 22). דיינו בכך.

93. ממקבץ האמור לעיל נובע, כי על-פי הנתונים העובדתיים שהונחו לפני בית-משפט קמא, לא עלה בידי המערערות לשכנע, בנטל ההוכחה החל עליהן, כי בנסיבות העניין קיימת הצדקה לפוטרן מהשבה. שונים הם פני הדברים באשר להשבה חלקית בנוגע להיטל עבור מכולות האשפה והעגלות, זאת על יסוד תרופת ניכוי ההוצאות העומדת למערערות, לאור העובדה שעל המשיבה היה לרכוש טובין אלה בעצמה ובכך ממילא היה עליה לשאת בעלות זו.

94. תשלומי החובה עבור זכויות המים ואגרת החיבור, נגבו בחוסר סמכות. לגבי זכויות המים לא הייתה אפילו תשתית נורמטיבית לכאורית שעליה יכולות היו המערערות להתבסס. לגבי אגרת החיבור ספק ניכר אם המדובר בטעות שבדין. יוצא אפוא ששני החיובים הללו נגבו בחוסר סמכות, למרות מחאת המשיבה, ומבלי שעלה בידי המערערות להראות את מתכונת פעולתן לאחר המחאה, כדי לבסס את סבירות התנהלותן. לנוכח האמור, נראה שהחיובים הללו אינם עומדים בקטגורית תום הלב כפי שפורטה קודם לכן. ואולם, אפילו נאמר שהם מגיעים לכדי גביית תשלום חובה שלא בסמכות או בטעות שבדין בתום לב, לא עלה בידי המערערות לעמוד בתנאים הנדרשים כדי להימנע מהשבה.

בנסיבות אלו כמדומה שברור למדי, כי לא יהיה נכון לקבוע ביטול חוקיות גביית התשלומים מכאן ואילך בלבד, זאת מכוח כללי הבטלות היחסית. אלה הם פני הדברים, גם באשר לשיקול ההשבה בנוגע לאגרת החיבור, המבוסס על פסק דין שניתן לאחרונה יחסית (פרשת מודיעין). עמדנו על-כך קודם לכן, והדברים יפים גם באשר לשאלת ההשבה במקרה דנן.

95. בנוסף לשיקולי ההשבה לפי סעיף 2 בחוק עשיית עושר ולא במשפט, יש לבחון גם את תרופת הניכוי בהתאם לסעיף 3. על נושא זה נעמוד במפורט כאשר נגיע לדון בסוגיית החיוב עבור כלי האשפה. לשלב הנוכחי די אם נאמר, כי בהיבט העובדתי הטענה גם לא הוכחה:

באשר לאגרת החיבור, לא עלה בידי המערערות להצביע על אף הוצאה קונקרטית שהן הוציאו בזיקה לאותו עניין. אמנם, העירייה טענה לפיקוח על העבודות שבוצעו מטעם המשיבה, אולם העובדה שרשות מקומית מפקחת על עניינים המצויים בתחום שיפוטה, אינה מקימה כמובן זכות להשבה ואף לא זכות לניכוי ההוצאות שנגרמו בפועל עקב הפעולה האמורה. בעניינו גם לא הוכח דבר באשר לעלות לגבי העלות של אותה פעילות. משנקבע, כי בהקשר לנושא זה גבו המערערות תשלום חובה שלא כדין, ושאין בידיהן להצביע על העלויות מנת חלקן ואף לא על העלויות הנחסכות אצל המשיבה - עליהן להשיב את מלוא הסכום שנגבה, כפי קביעת הערכאה הקודמת.

לגבי זכויות מים: לטענת המערערות, ההנאה הנגרמת למשיבה ולדייריה מרכישת זכויות המים על-ידי העירייה, נוכח ההוזלה שהיא מאפשרת בתעריפי המים, מצדיקה לפטור אותן מחובת ההשבה, במיוחד משום שאי רכישת זכויות מים בהיקף מספיק היה מייקר את עלויות המים לכלל התושבים, במקרים של חריגה בצריכה. המשיבה מצידה טוענת, ובצדק, כי המערערות לא הביאו ראיות מספיקות באשר לנושא זכויות המים, ובכללן עלויות הרכישה של העירייה מחברת "מקורות", הקריטריונים לקביעת שיעורי החיוב המוטלים על בעלי הנכסים ועוד כיוצאים באלה נתונים, אשר יכולים לשפוך אור על מידת ההנאה הנגרמת למשיבה כתוצאה מרכישת זכויות המים ממקורות, וכפועל יוצא - להשליך גם על שיעור הניכוי, אם בכלל. באין תשתית עובדתית, ממילא אין לטענה על מה שתסמוך.

אכן, ברובד העיוני מקובל עלינו, כי ככל שהעירייה רוכשת זכויות מים מחברת "מקורות", ורכישה זו מביאה לידי הוזלת תעריף המים לציבור התושבים, ההנאה העקיפה הטמונה בהוזלה כזו מהווה תמורה בידיהם, ולרבות בידי המשיבה. ודוק: לצורך שאלת הפטור מהשבה אין נפקות לסיווג החיוב בגין זכויות המים כמס, מחיר או אגרה - סיווג שכל נפקותו טמונה במישור הסמכות לגביית התשלום הרלוונטי. שונים לכאורה הם פני הדברים, באשר לברירה הנתונה בידי הזוכה מכוח סעיף 3 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, הדן בניכוי הוצאות שהוציא הזוכה. ואולם, במתן אפשרות למערערות לנכות את ההוצאות (הסבירות) שהוציאו לצורך הוזלת המים לתושבי העיר מכוח הוראת סעיף 3 הנ"ל יש כדי לעקוף את העיקרון בדבר חוקיות המינהל, שכן גם בנסיבות אלו יש לגבות את התשלומים כדין, בין אם במסגרת מחיר המים ובין אם בהיטל כחוק.

96. בשונה מהתביעה לגבי שני תשלומי החובה האחרים: אגרת חיבור וזכויות מים, הרי באשר לחיוב עבור רכישת כלי האצירה, הוצאה על-ידי העירייה במפורש הוצאה שבחלקה הייתה המשיבה אמורה לשאת מכוח חוק העזר, לו רכשה את הטובין בעצמה.

97. באשר לפריט זה קבע בית-משפט קמא בפסק דינו (בסימן 13 (ג)), כדלקמן:

"אפילו תאמר שזכאית הנתבעת 1 להשבת סכומים שהוציאה לרכישת פחי האשפה, עדיין, מובן, שעליה היה הנטל להוכיח כמה שילמה בעד פחי האשפה שעל הפרק. אין בפני בית המשפט כל ראיה שתפרט כמה פחי אשפה נרכשו על-ידי הנתבעת 1 ביחס לבניינים שבנתה התובעת ותמורת אילו סכומים".

לקביעה זו, בכל הכבוד, אין בידינו להצטרף. אכן, להבדיל מן החיוב באגרת חיבור מים, שלא הייתה בצדו כל תמורה נוכח התקנת הצנרת על-ידי המשיבה ובמימונה, הרי שכלי האשפה מהווים תמורה בידי המשיבה, שכן חלף תשלום החובה היה עליה לרכוש את הטובין בעצמה. לית מאן דפליג, שהעירייה הוציאה הוצאות לשם רכישתם, אף אם שיעורן לא הוכח על-ידה. כמות כלי האשפה שנרכשו הייתה במחלוקת בין הצדדים, אולם לעניין זה המשיבה אינה יכולה לכפור בנתונים הנובעים מראיותיה היא. במוצגים צ1 ו-צ2, אשר צורפו לתצהיר מנהלה, מפורטים על ידי המשיבה מספר כלי אשפה. לנוכח האמור ניתן לקבוע, כי חיובן של המערערות בהשבת מלוא הסכומים שנגבו בפריט הנוכחי אינו יכול לעמוד, זאת אף בלי צורך להיזקק לשקילת השיקולים השונים שפורטו לעיל, הנוגעים להפעלת שיקול דעת בית המשפט בגדרי שאלת הפטור מהשבה, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט. אכן, ניכוי הסכומים עבור רכישת הטובין שבהם הייתה נושאת המשיבה על-פי חוק העזר בית שמש (שמירת הסדר והנקיון) - אלמלא נגבה ממנה תשלום ההיטל וכל עוד הסכום האמור נמוך מסכום הרכישה של הזוכה - עולה בקנה אחד עם עקרונות עשיית העושר, לבל תתעשר המשיבה על חשבון המערערות. כן גם עם הוראת סעיף 3 לחוק, המקנה לזוכה ברירה לנכות "את מה שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר להשגת הזכיה".

98. על ההבדלים בין הוראת סעיף 2 לחוק עשיית עושר להוראת סעיף 3 לחוק עמד בית המשפט העליון בע"א 588/87 כהן הנ"ל (פ"ד מה(5) בעמ' 324 מול ב'-ג'). כך סוכמו שם הדברים:

"זכות זו (לניכוי הוצאות - מ' ג') מוגבלת ל'מה שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר להשגת הזכיה', אך מימושה איננו תלוי, או מותנה, בשיקול-דעתו של בית המשפט. לאמור, די לזוכה שיוכיח מה היו הוצאותיו, וכי מה שהוציא היה דרוש, באופן סביר, להשגת הזכיה, כדי שיבסס את זכותו לנכות את הוצאותיו 'ממה שעליו להשיב' למזכה. תחום פעולתו של סעיף 3 הינו, איפוא, צר, אך בתחומו מעניק הוא לזוכה הגנה מוגדרת היטב. סעיף 2, לעומת זאת, מגדיר בלשון רחבה את תחום ההגנה של פטור מהשבה, אך - להבדיל מסעיף 3 - איננו מעניק לזוכה 'זכות לפטור', אלא מקנה לבית המשפט סמכות שבשיקול-דעת, לפטור את הזוכה - בהתקיים נסיבות המצדיקות את הדבר - מן ההשבה, כולה או חלקה. נמצא, כי עצם התקיימותן של נסיבות, מאלו הנזכרות בסעיף, איננה גורעת מחובת הזוכה להשיב למזכה השבה מלאה; והכוח לפטרו מן ההשבה, או מחלקה, נתון בידי בית המשפט, להפעילו לפי שיקול-דעתו".

המערערות רשאיות אפוא לנכות את מה שהתחייבו להשקיע באופן סביר להשגת הזכייה. "באופן סביר" הכוונה, סכום שברגיל לא יעלה על אותו סכום שהיה על המשיבה לשלם לרכישת אותם טובין. מכל מקום, מכוח עקרון תום הלב ואף ממהות דיני עשיית עושר ולא במשפט, אין לאפשר לאדם התובע השבה מכוח דיני ההתעשרות הבלתי צודקת, להתעשר אגב כך על חשבון הנתבע-זוכה, בסיבות שבהן אין הדבר פוגע בעקרון החוקיות, דהיינו - כאשר הניכוי מתייחס לסכומים שעל התובע היה לשאת בהם חלף תשלום החובה.

כיוון שבנסיבות דלעיל הנתונים העובדתיים הרלוונטיים, לבחינת היקף עלויות הספק הסבירות לצורך הניכוי, כבר הובאו לפני בית-משפט קמא, נוכל לפסוק בנדון על יסודם, מבלי צורך להחזיר אליו את הדיון בעניין זה.

99. אין חולק, כי אי משלוח התראה למשיבה מנע ממנה את האפשרות לרכוש את כלי האשפה בעצמה. בכך, לטענתה, נגרמה לה תוספת עלות מיותרת שיכולה הייתה להיחסך בקניה ישירה מן הספק. על-פי עדות מנהלה המדובר בחיסכון של כ-30% לעומת הסכום בו היא חויבה על-ידי העירייה (עמ' 6 ש' 5-6). מר טמסוט, מנהל אגף התברואה בעירייה, אישר בחקירתו הנגדית כי הסכום שאותו גבתה העירייה מהמשיבה היה גבוה ממחיר הרכישה מהספק. הפער הוסבר על-ידו בתוספת הוצאות הובלה ותחזוקה, שבשיעורן לא יכול היה לנקוב. ואולם, שיעורו של הפער האמור התברר מתוך עדותו של מר דוד, דירקטור ומנהל כספים בחברת ד.ל.ט, שבנתה אף היא ברמת בית שמש ואשר העיד מטעם המשיבה. הלה טען בתצהירו, כי מחיר רכישת עגלת אשפה מן הסוג שנדרש על-ידי העירייה, ברכישה ישירה מן הספק, עומד על סך 820 ש"ח בתוספת מע"מ, כולל הובלה לאתר (סעיף 4 לתצהירו). העירייה מצידה דרשה סכום של 1,300 ש"ח בשלב הראשון של מתן טפסי האכלוס ו-1,500 ש"ח בשלב השני (סעיף 7 לתצהירו). דברים אלה לא נסתרו בחקירת הנגדית, שכן הלה כלל לא נחקר בעניין זה. יצוין, כי גם מנספחים צ1-צ2 לתצהיר מטעם המשיבה עולה כי היא שילמה עבור סוג העגלות שעליו העיד מר דוד - עגלות פלסטיק בעלות נפח של 1,100 ליטר - מחיר של 1,300 ש"ח ליחידה, כאשר היא חויבה עבור שלוש עגלות מסוג זה.

בנסיבות אלו זכאית המשיבה אך לסך של 480 ש"ח עבור כל עגלה, ובסך הכל - 1,440 ש"ח. אומנם, הנטל להוכחת סכום הניכוי רובץ אף הוא על שכמן של המערערות, ובמסכת הראיות מטעמן לא עלה בידיהן להרימו, אולם בנסיבות בהן המשיבה הביאה בפועל ראייה על שיעור חסרון הכיס שסבלה - אף אם לשיטתה היא לא משקפת בהכרח את מלוא חסרון הכיס שנגרם לה - ניתן וראוי להסתמך על אותה ראיה.

בקטגוריה של כלי אשפה חויבה המשיבה גם בתשלום עבור שלוש עגלות מתכת, בסך כולל של 5,340 ש"ח (נספחים צ1 ו-צ2 הנ"ל), ואילו בחקירתו הנגדית של מר טמסוט התברר, כי היה רק סוג אחד של עגלות בעלות נפח 1,100 ליטר, שהיה רלוונטי לקבלנים מסוגה של המשיבה (עמ' 21-22 לפרטיכל). בנסיבות אלו ולאור קביעתנו, שהמחיר הקובע לצורך חישוב ההשבה הוא של מחיר הספק עליו הצהיר מר דוד (סך של 820 ש"ח), זכאית המשיבה להפרש בסך של 2,880 ש"ח.

יוצא מן האמור, כי עבור החיוב של רכישת העגלות וכלי האשפה בחודש יוני 96', הייתה המשיבה זכאית להשבת סך כולל של 4,320 ש"ח, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, זאת לעומת הסך של 9,240 ש"ח אשר נקבע בפסק-הדין.

100. בגדרי החיוב עבור עגלות האשפה והמכולות, חייב בית-משפט קמא את המערערות להשיב למשיבה סכום נוסף בשיעור של 12,320 ש"ח, עבור 8 עגלות אשפה נוספות מן הסוג הנ"ל, אשר את תמורתן שילמה האחרונה, בהתאם לקביעתו, ביום 12.8.98. הראיה שהוצגה על-ידי המשיבה בהקשר לחיוב זה, התמצתה בדרישת תשלום של העירייה ולא בחשבונית המעידה על התשלום (נספח צ3 לתצהירו של מר גונצ'רובסקי). בית המשפט קבע כממצא עובדתי, כי התשלום הנ"ל בוצע בפועל, זאת מכיוון שלא באה לכך הכחשה מצדן של המערערות. בערעורן לפנינו הן מלינות גם על קביעה זו.

על-פי תקנה 83 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, כל טענת עובדה שלא הוכחשה בכתב ההגנה במפורש או מכללא, או שלא נאמר עליה כי אין מודים בה, רואים אותה כטענה שמודים בה, זאת בכפוף לשיקול הדעת הנתון לבית המשפט לדרוש שעובדות כאמור יוכחו שלא על דרך ההודיה. עיון בכתב ההגנה המתוקן שהגישו המערערות מלמד, כי הן לא כפרו בעצם ביצוע תשלום ההיטל עבור כלל עגלות האשפה שנרכשו, ללא כל הבחנה בין הרכישה הראשונה בחודש יוני ובין הרכישה הנוספת בחודש אוגוסט. הן הסתפקו בטענה, כי בתשלום האמור לא היה כדי להביא להתעשרותן שלא כדין. יתר-על-כן, בעוד שהמשיבה טענה באמצעות מנהלה לביצוע התשלום בפועל גם באשר לדרישה מיום 12.8.98, הרי בראיות מטעם המערערות לא נמצאה לכך כפירה כלשהי. בנסיבות אלו, לא מצאנו כי בית-משפט קמא שגה בשיקול דעתו הנ"ל, כאשר הסתפק בראיות כפי שהוגשו, כדי להגיע למסקנה בדבר השבת סכום זה.

לפיכך, ובהתאם לעקרונות דלעיל באשר לחישוב שיעור ההשבה, המשיבה הייתה זכאית להשבת סכום נוסף בשיעור של 5,760 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין.

101. התוצאה הכוללת לגבי הפריט האמור של מכולות ועגלות אשפה היא, שחלף סכומי ההשבה שנקבעו עבור פריט זה בפסק הדין (21,560 ש"ח), זכאית המשיבה להשבת סך של 10,080 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין. פסק-הדין של בית-משפט קמא יתוקן אפוא בהתאם, והצדדים יתחשבנו לפי המפורט לעיל.

102. על-יסוד האמור, אני מציע לחבריי להרכב לדחות את הערעור בעיקרו, זולת שינוי סכומי ההשבה באשר לפריט המתייחס למכולות ולעגלות האשפה, ולחייב את המערערות בהוצאות המשיבה וכן בשכר-טרחת עו"ד, בשיעור של 20,000 ש"ח בצירוף מע"מ.

אני מסכים.

אני מסכימה.

הוחלט כמפורט בפסק-דינו של השופט מ' גל.

ניתן היום, ח' באלול תשס"ד (25.8.04).