1. המערערת מחזיקה בבניין ברחוב יהודה הלוי 18, תל אביב. שטח הגג הינו 243 מ"ר. הגג הינו ברשות המערערת, אולם לטענת המערערת הגג ברוב שעות היממה נעול ומדי פעם משמש את עובדי הבניין לצרכי עישון.

2. עיריית תל אביב שלחה למערערת ביום 11.8.04 מכתב שלאור בדיקה שערכה בנכס ברחוב יהודה הלוי 18, נמצא כי קיים שטח שאינו מחויב בארנונה כללית, ועל כן יעודכן חיוב הארנונה הכללית החל מתאריך 1.1.04. ביום 8.11.04 נשלחה למערערת הודעת דרישה לתשלום חוב על סך 59,233.50 בעבור ארנונה כללית. ביום 24.11.04 הוגשה השגה מטעם המערערת שנדחתה ביום 20.12.04. ביום 20.1.05 הוגשה השגה לועדת הערר.

3. ביום 19.6.06 ניתנה החלטת ועדת הערר. בהחלטה נקבע כי המערערת הינה המחזיקה ובעלת הזיקה לנכס נשוא הערר הנמצא בגג הבניין. עוד הוכח בפניה כי הגג נמצא בשימוש עובדי המערערת. אי לכך תחויב המערערת בתעריף המחויב בו העסק עצמו הנמצא באותו בניין. יש לציין כי ועדת הערר המליצה לצדדים לסיים הערר בפשרה כבר ביום 12.12.05, הצעה שלא נתקבלה על ידי הצדדים.

4. שטח הגג אינו בר חיוב שכן אינו שטח בתוך יחידת הבניין בהתאם לצו הארנונה של עיריית תל אביב. אין כל אפשרות שגג בניין המהווה חלק מהמעטפת החיצונית של הבניין יכלל בתוך יחידת הבניין כאמור בסעיך 1.3.1(ג): "בשטח הבניין לא נכללים קירות חוץ וקירות פנים".

5. טענות המערערת נסמכות על פס"ד בעניין חיימסון (עמ"נ 217/04) שם נקבע ששטח גג אינו בר חיוב, על כן יש להחיל קביעה זו על כלל משלמי הארנונה בעיר. לפיכך, אין למשיבה סמכות לחייב גג בארנונה. טענה זו לא הועלתה בהשגה ובנימוקים שהוגשו לועדת הערר, אולם מאחר ומדובר בנימוק משפטי ולא בעובדות חדשות, נוטה בדרך כלל בית המשפט לאפשר השמעתן. בנוסף סעיף 3(ג) לחוק הערר (חוק הרשויות המקומיות (ערר על קביעת ארנונה כללית (תיקון מס' 4), תשנ"ד – 1994) מאפשר לכל מי שחויב בארנונה ולא הגיש השגה תוך המועד הקבוע, להעלות טענה שלא העלה בהשגה בכל הליך משפטי.

6. המשיבה היא נאמן של הציבור ומכח זה עליה לפעול ולהחיל כל פסיקה חדשה המטיבה עם התושבים. המשיבה נהגה בחוסר תום לב ובהתנהגות שאינה ראויה לרשות ציבורית משלא הסבה את תשומת לב ועדת הערר לעניין חיימסון.

7. בועדת הערר נקבע כי דו"ח הביקורת, המדידות והצילומים מהווים תשתית עובדתית, תשתית אשר לא נסתרה על ידי המערערת. ועל כן צדקה ועדת הערר בהחלטתה.

8. המערערת הרחיבה חזית בכתב ערעורה. בהשגה ובועדת הערר טענת המערערת הייתה כי הנכס אינו בשימוש משרדי ולכן יש לבטל את חיוב הארנונה. בכתב הערעור טוענת המערערת על התנהלות בחוסר תום לב בגביית הארנונה, על חריגה מסמכות בחיוב "גג" בארנונה, על אי חיוב כל הגגות בעיר ועל אי הבאת כל המידע בדבר חיוב גגות בפני התושבים.

9. לטענת המשיבה, שטח הנכס הינו בר חיוב בארנונה מעצם היותו חלק משטח יחידת הבניין בהתאם לסעיף 1.3.1 לצו הארנונה, ומאחר שהמערערת עושה שימוש בשטח המדובר. אכן, אין מדובר בגג המהווה "קיר חוץ" של בניין כי אם בשטח אינטגרלי לעסקה של המערערת המשמש אותה לשימוש נלווה כדוגמת ארוחת צהרים ומהווה חלק מיחידת הבניין על פי סעיף 1.3.1ב לצו הארנונה ולכן הינו בר חיוב. מה גם, ששטח הגג מהווה "מרפסת" אשר לגביה קיימת הוראה מפורשת בצו הארנונה.

10. לעניין חיימסון, בפסק הדין לא נקבעה הלכה גורפת באשר לחיוב גגות, העובדות שונות, מאחר שבמקרה דנן הובאו ראיות לפיהן למערערת גישה בלעדית לגג וכי עובדיה עושים שימוש ברור בשטח הנכס. ועל כן החלטת ועדת הערר ניתנה כדין ואין להתערב בממצאיה.

11. הארנונה במהותה היא מס, ובדומה למס, היא מוטלת על האזרח בצורה של כפייה, וללא כל זיקה ישירה לשירות הניתן ומבלי שהעירייה נותנת כנגדה כל תמורה ישירה.

חיובי הארנונה נשוא המחלוקת נקבעו לאחר בדיקה שנערכה בנכס על ידי האגף לחיובי ארנונה בעיריית תל אביב, בשנת 2004, בה הוברר כי לא חויב שטח הגג. כך שהמחלוקת בין בעלי הדין היא למעשה האם גג הינו בר חיוב בארנונה.

12. סעיף 8(א) לחוק ההסדרים מסדיר את נושא הארנונה הכללית. הסעיף קובע כי העירייה תטיל בכל שנת כספים ארנונה כללית על הנכסים שבתחומה וכי הארנונה תשולם בידי המחזיק בנכס ותחושב בהתאם לסוג הנכס, לשימושו ולמקומו (ראה ע"א 7975/98, אחוזת ראשונים רובינשטין נ' עירית ראשון , תק-על 2003(1), 1478, ע"א 8588/00 עירית עפולה נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(3), 337, עמ"נ (חיפה) 304/03 המשביר לצרכן ישראל בע"מ (בהקפאת הליכים) נ' עיריית כרמיאל, תק-מח 2006(1), 2549).

13. לא רק שימוש בפועל מביא לחיוב בארנונה, גם במקרים בהם לא מתקיים שימוש בנכס קיימת חובת תשלום ארנונה. חובת התשלום נובעת מהחזקה בנכס ולא מהשימוש בו, כשהרציונל העומד מאחורי זה הוא שגם בתקופה בה הנכס עומד ריק ואין משתמשים בו, הרשות ממשיכה לספק שירותים בגינו: שירותי תברואה, ביוב וכו'. שימוש בנכס מתבטא בפעולה חיצונית, המעידה על ניצול כלשהו לצורך מסוים ויסוד כזה אינו דרוש לצורך החזקה.

14. בפני ועדת הערר הוכח כי המערערת הינה המחזיקה ובעלת הזיקה הקרובה ביותר לנכס, המחוקק בחר ליצור זיקה ברורה בין השימוש בנכס ובין תשלום הארנונה כי מקום שמחזיקי נכס נהנים משירותי הרשות, ראוי כי ישתתפו במימון עלותם (ראה רע"א 9813/03 מדינת ישראל משרד הבריאות נ' עיריית ראשון לציון, תק-על 2007(1), 1239, רע"א 2987/91 ריינר נ' עיריית י-ם, פ"ד מו(3), 661).

15. ועל כן, ועדת הערר קבעה בהחלטתה כי "..המדובר בנכס המשמש את העסק של העוררת באותו בניין והוא בבחינת שימושים נלווים לעסק ולעובדיו, ועל כן יש לחייבו בתעריף המחויב בו העסק עצמו". הניסיון לחייב בארנונה גג רק כאשר נעשה בו שימוש, אינו מעוגן בשום חלק של צו הארנונה וגם לא בפסיקה. הדרך היחידה לחייב שטח ארנונה רק כאשר נעשה בו שימוש בפועל, היא לציין זאת במפורש בצו הארנונה (ראה ר"ע 422/84 חברת בתי גן להשכרה בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו, פ"ד לט(3) 341, רע"א 2987/91 מאירה ריינר נ' עיריית ירושלים, פ"ד מו(3), 661).

16. המשיבים בסיכומי ההשלמה מפנים לסעיף 1.3.1(ו) הקובע כי "שטח גג מרוצף בבניני מגורים המשמש דירה אחת בלבד ויש אליו גישה מאותה דירה, נכלל בשטח הדירה בשיעור שלא יעלה על 30% משטח הדירה הצמודה לגג, או משטח המפלס שמתחת לגג (בדירות להן יותר ממפלס אחד), למעט מרפסות" וטוענים כי: "קיומו של סעיף 1.3.1 (ו) לצו הארנונה מלמד כי גג מרוצף הוא שטח בתוך יחידת הבניין, שכן אם מחוקק המשנה לא היה סבור כי שטח זה כלול בתוך יחידת הבניין, לא היה כל צורך בחקיקתו של סעיף קטן (ו) שהינו סעיף פרטני בעל מטרה תכליתית, שהרי מה טעם היה להעניק הקלה בחיוב לבעלי דירות בבנייני מגורים אם השטח נשוא ההקלה ממילא אינו מחויב?"

אינני סבורה כי טענה זו ראויה שהרי סעיף 1.3.1 (ו) מתייחס לשטח גג מרוצף המשמש דירה אחת שלה גישה מאותה דירה לגג, לפיכך אם סבר מחוקק המשנה כי גג מרוצף הוא שטח בתוך יחידת הבניין ויש להחיל עליו תשלום ארנונה בבניינים שאינם משמשים למגורים היה עליו לחוקק סעיף פרטני ומפורש בצו הארנונה.

17. בתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות), תש"ל- 1970 נאמר כי "מרפסת גג" - חלק ממישור גג שטוח המופרד באמצעות קיר משאר הגג והמוקף מעקה, אשר רצפתו מחוברת לרצפת דירה או אולם הנמצאים על הגג האמור ודלת מעבר ביניהם". מכאן שלא ניתן לומר מכח סעיף 1.3.1 (ב) הקובע כי "בשטח הבניין נכלל כל השטח שבתוך יחידת הבנין, לרבות יציע וכל שטח מקורה אחר וכן מרפסות, סככות ובריכות שחיה" כי שטח הגג המרוצף הנדון נמצא בתוך "יחידת הבניין". בעמ"נ (ת"א) 217/04 חיימסון השקעות 1992 בע"מ נ' מנהל הארנונה של עיריית תל אביב, תק-מח 2005(4), 8292 נקבע כי:

"היות שטח הגג מרוצף אינו הופך אותו מטעם זה בלבד ל"מרפסת", ואף אינני סבורה כי "גג" נמצא בתוך יחידת הבניין... על כן היה מקום לבחון את ייעוד הבניין על פי התוכניות הרלוונטיות, וכיוצא בזה יעוד שטח הגג..."

במקרה דנן, עד לשלב הסיכומים טענה המשיבה כי מדובר בגג מרוצף ולא במרפסת גג.

18. מה עוד, שבע"א 620/82 מועצת עיריית הרצליה נ' שמחה וורדף רשף ואח', פ"ד לו(4), 57, נקבע כי שטח גג הוא חלק משטח הנכס במקרים בהם הגג נמצא במישור אחד עם הדירות עצמן. כאשר הגג מנותק מהדירה, והחיבור הוא רק באמצעות מדרגות, לא ניתן להגדיר את הגג כחלק משטח הנכס. ולפיכך אין לכלול במקרה שבפנינו את שטח הגג במסגרת שטח הנכס לצורך חישוב מיסים והיטלים.

מעיון בתמונות שצורפו לעתירה אכן הגג מרוצף, אולם אינו מהווה שטח מגורים או שטח שניתן להשתמש בו בצורה רגילה ושוטפת, כהמשך לשטח הנכס. הגג מופרד ומצוי בקומה נפרדת ומופרד במדרגות מהקומות שמתחתיו והשימושים שניתן לעשות בו הם שימושים הדומים יותר לחצר מאשר לדירה.

19. מרכיב השימוש לאחר חוק ההסדרים מחייב את העירייה להתחשב במרכיב השימוש. כשאת המונח שימוש יש לפרש באופן רחב כך שיכלול לא רק פעילות פיזית אלא גם פעילות כלכלית הנעשית בנכס (ראה הנריק רוסטוביץ ואח', ארנונה עירונית, ספר ראשון, מהדורה חמישית, עמ' 492-493). על כן, בנסיבות העניין, לא יכלה ועדת הערר לקבוע כי הגג בר חיוב רק מעצם השימוש הפיזי. היה ראוי להחיל את מבחן "השימוש בנכס" ולשם כך יש להתחשב במדדים כמו תכונות המשתמש, שיקולי רווחיות ומהות הפעילות. בנוסף, יש לבחון את המבחן הכלכלי להגדרת בניין לצורך חיוב ארנונה, כשבניין הוא כל מבנה, אשר מופקת ממנו תועלת כלכלית לבעלים או למחזיק (ראה הנריק רוסטוביץ ואח', ארנונה עירונית, ספר ראשון, מהדורה חמישית, עמ' 322; ע"ש (תל-אביב-יפו) 2593/99 חניון י.א.ש נ' מנהל ארנונה, תק-מח 2002(4), 983).

20. מכאן, ראוי כי צו הארנונה, המהווה הנחיות שעל פיהם מפעילה הרשות את סמכותה, יכיל בתוכו הוראות ברורות ופרטניות לגבי חיוב ארנונה כדוגמת גג, ויאפשר לאזרח לתכנן את צעדיו במידה סבירה של וודאות. הנחיות אלו תורמות לשוויון ומצמצמות את המקוריות והשרירותיות בהחלטת הרשות. חזקה על המחוקק שאין הוא מסמיך את הרשות המקומית, או כל רשות מנהלית, להטיל היטלים ותשלומי חובה אחרים אלא במסגרת קבועה, מוגדרת ומוגבלת מראש (ראה ע"א 263/78 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' המועצה המקומית, פ"ד לג(1), 757). על המשיבה החובה להגדיר בצו הארנונה מהם השטחים ברי החיוב, ואין היא יכולה לתלות את חיוב הארנונה רק בעניין השימוש בשטח הגג. יש לציין כי כאשר ראתה המשיבה לנכון צורך להגדיר באופן פרטני מהו שטח המחויב בארנונה, דאגה להכלילו בצו הארנונה.

אשר על כן העתירה מתקבלת.

המשיבה תשא בהוצאות המערערת וכן שכ"ט עו"ד בערעור זה בסך של 25,000 ₪ פלוס מע"מ צמוד מהיום.